EL DENOMINADO “PROCESO JUSTO”
Antonio
María Lorca Navarrete
Catedrático
de Derecho Procesal
de la
Universidad del País Vasco (España)
E-mail. alorca@ehu.es
Web:
www.sc.ehu.es/leyprocesal
1. EL
DERECHO PROCESAL CONCEPTUADO A TRAVÉS DEL GARANTISMO
PROCESAL COMO METODOLOGÍA DE ESTUDIO
A veces -y con alguna
razón- suele parangonarse la actividad del procesalista con el metier de un dogmático. Se dice que, a
menudo, el procesalista se comporta como un dogmático fundamentalmente cuando
mantiene sus opiniones como verdades inconcusas.
Y en esa misma línea de
sintonía con el dogmático, se añade que la ocupación del procesalista ha de ser
inflexible donde las hayas, apegada a antañonas concepciones doctrinales -como
p. ej. que la “Jurisdicción” o, lo “Jurisdiccional” unido al Derecho (lo que
se ha dado en llamar “Derecho
Jurisdiccional”) ¡qué más da! posee tantos o más atributos procesales que
cualquier otro concepto al uso-.
Ningún objetivo común
animaría, por tanto, a procesalistas y dogmáticos pues los primeros -entiendo
yo- asumirían la búsqueda del
convencimiento en el único lugar que -considero- puede hallarse la
denominada “verdad” procesal: en la plenitud de garantías procesales;
mientras los segundos, apoyados en antañones métodos expositivos, persiguen
acomodarse a esa misma realidad pero
desconociendo -a mi entender- el importante ámbito de garantía procesal que
conlleva una nueva metodología de
estudio de Derecho procesal sustentada en el garantismo procesal y de la que pretendo ser, al menos, uno de sus
máximos valedores.
Omitiré la discusión sobre
un par de asuntos, a saber: si en el horizonte del Derecho procesal caben
ambos: el procesalista y el dogmático -eso el tiempo lo dirá- y si eso del garantismo procesal es sólo momentáneo
o pasajero.
Ahora sólo me interesa
subrayar que la “verdad” del
dogmático y la “verdad” que persiguen
los procesalistas -no los dogmáticos- exhiben notables diferencias.
En un censo provisional, yo
apuntaría las siguientes:
i) en el derecho procesal
las actuaciones que lo integran exigen
ser corroboradas por su proyección de garantía
-procesal, se entiende-; en
cambio para un dogmático no siempre sería preciso -ni ha sido preciso-
vivificar la aludida proyección de garantía
procesal (piénsese en los “procedimentalistas”
-¡tan activos en el pasado siglo XX y, aún, en el actual siglo XXI!- para los
que el concepto de garantía -procesal, se entiende- ni está ni se le
ve).
ii) la proyección de garantía procesal depende de su autonomía para actuar al margen de la
aplicación de la norma -procesal, se entiende- al caso concreto. El garantismo procesal, aplicado al proceso, es sustantivo en su inequívoca desvinculación
de cualquier intento a ser instrumentalizado. O sea que el garantismo procesal propugna su
propia autonomía “deudora” (“deuda” -“debida”- sustentada en la
metodología del garantismo procesal
-¡los que luchan por una “Justicia
efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de
garantías procesales”!-, y que está en disposición, por ello mismo, de
enmendar la plana a los que han visto y oído a través del exclusivo “procedimentalismo”) sólo y
exclusivamente con el sistema de garantías
procesales que lo integra. A ver.
Lo importante no es que se aplique tal o cual norma
procesal para solucionar la controversia sino que esa aplicación se realice -autónomamente, se entiende- en razón de
la “deuda” -“debido proceso de ley”, se entiende- contraída con la aplicación de todas las garantías procesales por ser una “deuda” que justifica que el “proceso” es “debido” -porque ha contraído una “deuda”, se entiende- con la aplicación
de las aludidas garantías procesales.
Así que cuando aclamo y proclamo que la “Justicia
efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de
garantías procesales” es porque la “justicia
efectiva” ha contraído una “deuda”
con la “plenitud de garantías procesales”
ya que de lo contrario ni la “justicia efectiva” sería “debida” con el “debido proceso de ley” ni
respondería a la existencia de un “proceso
justo” porque no sería consustancial al concepto de Justicia.
iii) con el garantismo procesal, en fin, antepongo el humanismo -¡la libertad
de decidir del sujeto!- frente al estatalismo -¡e intervencionismo!- jurisdiccional
o el autoritarismo de lo que,
algunos, denominan “Derecho jurisdiccional”.
De material tan
sobreabundante, puede que afloren disputas interpretativas. Pero, con el mismo
he querido, de entrada, “marcar
territorio”. Por lo tanto, manos a la obra.
Admitido lo anterior, he de
convenir en que, mi afecto por la metodología del garantismo procesal aplicada al estudio del Derecho procesal, ya
viene de antiguo. Veamos.
El término “garantismo
procesal” lo vengo utilizando desde 1989 y, entonces -como, lo sigo
haciendo, ahora-, opte por su uso “como metodología de base”[1].
Con todo lo que ya anduve y he argumentado, hasta el momento, no estaría de más
aludir, ahora, a garantismo procesal aunque no sea, ésta, la primera vez
que lo hago. Ya así actué en 1985[2],
en 1998[3]
y, luego, en 2003[4],
2005[5]
y, más tarde, en 2007[6],
en 2008[7],
en 2009[8],
en 2010[9],
en 2011[10].
Y, en fin -¡por ahora!-, en 2012[11], Son
sólo -algunos- hitos del recorrido de mi atención -prendada y prendida- por
esta fantástica, soberana y profunda temática relativa al garantismo
procesal en el Derecho procesal.
2. EL
GARANTISMO PROCESAL EN EL DERECHO PROCESAL
Para comenzar, en el examen
e incidencia del garantismo procesal en el Derecho procesal,
convengo en fijarme en algo homogéneo y circunscrito. Y, a ello, voy.
Al confugio de la meritada
proclamación y aclamación según la cual “justicia efectiva significa, por
consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales”
pretendo -¡otra cosa es que lo consiga!- aluzarla o llenarla de luz y claridad garantista
¡Vale!
Que felpee o atice la
conciencia garantista del procesalismo y sus estudiosos es, sin duda, un
acontecimiento inédito en nuestra más reciente historia del
procesalistica en la que, fedegar o bregar con el anhelo de una justicia
efectiva vinculada inexorablemente con el deseo de plenitud de
garantías procesales, va a suponer, sólo de entrada, decantarse por
una opción no meramente instrumental
sino efectiva de la tutela
judicial.
Ya sé que estas
observaciones no pasan de reparos humildísimos
al vigoroso, documentado y atractivo planteamiento que se nos oferta -¡ya!- a
través del entero orbe normativo procesal. Por ello, son asuntos que piden un
debate en toda regla (en el que no quisiera sorprenderme como quien llevara las
de perder) pero que, en el entretanto, me dan aire para no seguir
acomodándome al status quaestionis más sólito; aunque, eso sí, intentaré
apurar las consecuencias en otra dirección que no es la habitual. O sea,
en la dirección garantista.
Y a lo que voy. No es
posible dudar, en el momento presente de la exposición del Derecho procesal,
sobre su funcionalidad que no sobre su instrumentalidad. O sea,
que, cuando el Derecho procesal hace posible -¡ojo!- la actuación del ordenamiento jurídico, asume un cometido funcional
consistente en llevar a cabo la llamada función jurisdiccional. Y definida
de consuno la jurisdicción como “potestad” (“de administrar justicia”), el ejercicio de ésta [la “potestad”]
se concreta “funcionalmente”
a través de la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
por medio de Juzgados y Tribunales jurisdiccionales independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Ley.
Encalabrinado e inducido
por estas ideas debo confesar lo siguiente: el Derecho procesal surge regulando
jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional y, desde esa
perspectiva, se sitúa -la
función jurisdiccional, se entiende-
no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista
sino, ante todo, como un sistema de garantías en orden a lograr la tutela
judicial efectiva y básicamente ordenado a alcanzar un enjuiciamiento en
justicia en modo tal que, cuando
el Derecho procesal hace posible el
ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado mediante la
“potestad” de administrar justicia, está primando el sistema de garantías procesales
que contiene; no siendo afortunado señalar que el Derecho procesal contempla,
fundamentalmente la aplicación -vertiente instrumental- a través de su
normativa específica, del ordenamiento jurídico ya sea civil, laboral, penal, o
en fin, contencioso-administrativo[12].
Salta a la vista, pues, que
el Derecho procesal es funcionalmente
autónomo por cuanto que su cometido es actuar la norma en tanto en
cuanto se aplique la norma procesal con arreglo a su propio y autónomo sistema
de garantías procesales a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose, de
este modo, al alumbramiento del concepto de “debido proceso” [“deudor” con la aplicación de las garantías
procesales] o “proceso justo”. Y, a ver.
3. EL “PROCESO JUSTO”
El “proceso justo”
lo es “justo” porque es garantía de la aplicación de las garantías
procesales. Pero, ¡atención! nada más. No es “justo” porque
en él se establezca la “verdad” (o sea, la manoseada “justicia” “mi
justicia” o “tu justicia”). Como mucho, el “proceso justo”
-que lo es “justo” por aplicar inexorablemente las garantías
procesales-, lo que garantiza no es la “verdad” (o sea, la “justicia”)
sino el “convencimiento” de la parte respecto de que se ha desarrollado un
“proceso justo”.
De ahí que el concepto de “justicia”
no se garantiza en ningún caso porque será extremadamente difícil que el
“proceso justo” convenza a ambas partes al existir siempre un “ganador”
(que insistirá en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus
pretensiones) y un “vencido” (que puede insistir e insistirá,
igualmente, en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus
pretensiones a pesar de haber sido vencido). Luego, el “proceso justo” tan
sólo garantiza la aplicación de las garantías procesales. No la “verdad”
(o sea, la “justicia”), que no existe -se entiende, “verdad”
(o sea, la “justicia”)-.
Para que se me entienda
mejor: la garantía procesal a un “proceso justo” no es
garantía de la “justicia” de la sentencia [“fallo”]. Sólo es
garantía de que se han respetado las garantías procesales. Y, por ello,
que ha existido un “proceso justo”. O, en terminología anglosajona, un fair
play. Que ha habido “juego limpio”. Pero, nada más.
Me mostraría pretencioso y,
como no, extremadamente pedante si trasladara, a quien lea estas ideas
de cosecha propia, la creencia de que cuando un Tribunal “falla”, con
ocasión de la sentencia que pronuncia, hace “justicia”. Muy al
contrario. La manoseada “justicia” de los Tribunales se compendia
siempre en un “fallo”. La “justicia” siempre “falla”.
No me parece, pues,
desafiante pese a las apariencias, sostener al mismo tiempo la existencia de un
“proceso justo” y sin embargo originador del “fallo” que en el
mismo se adopte, llámesele “verdad” o “justicia”.
Y asumo esa opción -no tan
estilista- por las propiedades dialécticas
que tiene hablar de un Derecho procesal que
contribuye -¡es cierto!- a la hechura
de la “verdad”
o “justicia” pero que no se hace responsable de la misma
porque, precisamente, haya propiciado la existencia de un “proceso
justo” que, al fin al cabo, sólo nos asegura un “fallo”.
Para que se me entienda. Al
procesalista sólo le interesa el “proceso justo”. No la
justicia.
De ahí que el Derecho
procesal desee hacer frente a la aplicación patológica de
la norma jurídica mediante un sistema de garantías sustantivo y autónomo que haga posible el “proceso justo”. Sin que sea su finalidad primordial alcanzar la “verdad”
o “justicia”.
Sería enormemente pretencioso
atribuir al Derecho procesal esa finalidad. El Derecho procesal es el “pasaporte”
para alcanzarla. Pero, no asegura la “verdad” o “justicia”, a
través del “proceso justo”. Pero, nada más. Después solo existe el
“fallo” de la propia “justicia” -o si se quiere de la “verdad”-.
O sea que el
Derecho procesal es, ante todo, el derecho que trata de poner remedio a la
patología jurídica mediante un “proceso justo”. No
mediante la “verdad” o la “justicia”.
Y a partir de la anterior premisa, me ubico no en una propuesta instrumental
o propia de un subsistema cuanto más exactamente en la aplicación de un sistema
de garantías procesales que actúa
con autonomía y sustantividad propias. No como un subsistema. Y sí como el
“proceso justo”.
Y por el sendero marcado irán de principio a fin las
reflexiones que siguen.
4. la “deuda” contraída
con la aplicación de las garantías procesales
Al parecer es muy
variopinto el vestuario del que se vale el Derecho procesal para exhibirse (a
veces, equívocamente). Pero será suficiente reparar en que su examen y estudio, desde una
vertiente exclusivamente instrumental, supone atender o priorizar, de un
modo un tanto áspero, su finalidad práctica; esto es, la actuación del ordenamiento jurídico, pasando a un lugar secundario
su más importante y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurídico, consistente en hacer posible la función jurisdiccional a través de un sistema de garantías procesales que haga posible, en todo momento e
hipótesis de patología, la tutela judicial efectiva a través de la “deuda” contraída con la aplicación de las garantías
procesales. O sea, y para que se me entienda mejor, con el “debido
proceso” o “proceso justo”.
Y, entonces, desde un enfoque estratégico, se
detecta ya una conclusión en nada desdeñable: que, el ámbito funcional del ejercicio de la
jurisdicción -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado-, es, ante todo, procesal. No es, en cambio, procesal
el ámbito de potestad
[jurisdiccional] de ese ejercicio relativo
al Poder Judicial o jurisdicción.
De ahí que, la “potestad jurisdiccional”, implique una acepción constitucional de la jurisdicción,
mientras que su desarrollo, a través de la “función jurisdiccional”
-consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, sea ya procesal. Sí. No me cabe la menor
duda e invito al paciente lector a participar de esa -para mí- consideración
indubitada.
Por ello, no en vano debo decir que la “potestad” no es lo mismo o sinónimo que “función
jurisdiccional”, y, en base a ese planteamiento, no es técnicamente
correcto reconducir el denominado Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdicción
hacia el Derecho procesal como hace cierto sector doctrinal español encabezado
por MONTERO AROCA[13]; por lo que el Derecho
procesal no es un Derecho Jurisdiccional[14].
O dicho de otro modo, no es Derecho
procesal el ámbito de potestad [jurisdiccional] que afecta a la función [jurisdiccional] al justificarse ese pretendido Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdicción en el
Poder Judicial o jurisdicción. Pero,
no en la función -jurisdiccional, se entiende-.
O
sea -y reitero- que con el garantismo
antepongo el humanismo procesal -¡la libertad de decidir del sujeto!- frente al estatalismo -¡e intervencionismo!-
jurisdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos,
denominan “Derecho jurisdiccional”.
“Desde esa óptica -dice PETIT GUERRA- el debido proceso no es propiedad
de los Estados cuando sí de los ciudadanos; que no podemos confundir con la
potestad del Estado -dice- de imponer la justicia de forma monopólica”[15].
Por tanto, de entre esto
último, lo que constituye para mí el dato a tener en cuenta es el siguiente: “el debido proceso no es propiedad de los
Estados cuando sí de los ciudadanos”[16]
-énfasis mío-
La criterologia, así
diseñada, ambiciona valer como superadora
de las propuestas estatalistas o
jurisdiccionalistas -o propias de la existencia de un Derecho
Jurisdiccional- (con sus variantes “progresistas”
-algunas de ellas simples encubrimientos de teorías de filiación marxista-, “reformistas” o, en fin, “conservadoras”) y se centra en la persona al que no le interesa,
en un primer momento, si la
decisión adoptada, por quien integra la potestad jurisdiccional del Estado de
administrar justicia, es correcta o deja de serlo; interesa sólo las razones
que garantizan -autónomamente, claro está- su
sustento procesal. Al control de la persona, al tiempo que no le resulta
indiferente saber por qué el
detentador de la potestad jurisdiccional -de
la Jurisdicción, se entiende- del
Estado ha llegado a una concreta valoración fáctica, no ha de serle indiferente
la aplicación de las garantías procesales
que son “deudoras” -“debidas” a un “proceso justo”- de cómo se
justifica el por qué el
detentador de la potestad jurisdiccional del Estado ha llegado a una concreta
valoración fáctica.
Esta advertencia importa
mucho para usufructuar, con provecho,
la persona y el ámbito de garantías
procesales que el ordenamiento jurídico le reconocen.
5. PROCESO Y CONSTITUCIÓN
Con la claridad por delante -para saber dónde hay que
ubicarse- y empezando por lo menos anodino, no me parece del género pedestre
apuntar que, el ejercicio de la función jurisdiccional a través del Derecho procesal, implica,
básicamente, la existencia de un sistema de garantías de justificación constitucional que se proyecta a
través del llamado proceso de la función
jurisdiccional.
Surge, entonces, el denominado garantismo procesal,
de justificación constitucional, que obliga inexorablemente a conceptuar el
Derecho procesal, no como un Derecho
Jurisdiccional -sin los approaches
descriptivos/prescriptivos de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas (con
sus variantes “progresistas” -algunas de ellas simples encubrimientos de
teorías de filiación marxista-, “reformistas” o, en fin, “conservadoras”)-, sino como un DERECHO DE
LA GARANTÍA DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL[17].
Y lo diré. El garantismo procesal,
de justificación constitucional, supone la puesta en práctica de las garantías que en las leyes procesales se contienen, conjuntamente con las que poseen
proyección constitucional, a través de una postura garantista plenamente comprometida con la realidad constitucional de aquí y ahora. Vale.
Surge, de este modo, la conceptuación del proceso como
sistema de garantías procesales -de la función jurisdiccional, se
entiende-.
A priori, se abre un amplio panorama. Por lo pronto, esa
conceptuación es rupturista con el procesalismo pretérito porque
no surge vinculada al débito del solemnis ordo iudiciarius.
Cuando de iure son posibles varias opciones,
cae de su peso que ha de preferirse la mejor. Si bien al particular se le
toleran veleidades masoquistas en su esfera privada, en cambio elegir la mejor
solución es siempre obligado para todo aquel que ejercite la función jurisdiccional;
esto es, una atribución otorgada en consideración al interés de otros. La
Administración de justicia no puede ser, en esto, una excepción, como es
evidente. Entonces, no tendré más cuajo que admitir que, el proceso
como sistema de garantías porcesales, supone
otorgar, al ámbito heterocompositivo de la función jurisdiccional, una respuesta constitucional sustantiva, procesal
y de “aquí y ahora”, respecto
de éste [y no otro] concreto momento constitucional, en contraposición con una proyección
exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común
procedimentalismo al uso.
Pero, el asunto de la “opción mejor” merece alguna que otra
puntualización. Y la diré. La
interpretación y aplicación de las normas procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la
tutela judicial efectiva obliga a
elegir la interpretación de aquella que sea más conforme con el
principio pro actione y con la efectividad
de las garantías procesales que se integran en esa tutela; de
suerte que si la interpretación de la forma procesal no se acomoda a la finalidad de garantía,
hasta el punto que desaparezca la proporcionalidad -principio de proporcionalidad-
entre lo que la forma demanda y el fin que pretende, olvidando su
lógica y razonable concatenación sustantiva, es claro que el derecho
fundamental a la tutela efectiva resulta
vulnerado.
En efecto, ir en pos de la “opción mejor” -entre las posibles- me
incita y concita a afirmar que las
exigencias constitucionales del ejercicio funcional de la jurisdicción (garantismo constitucional de la norma
procesal) se hallan
particularmente aseguradas, en su aplicación a través de la existencia
misma del proceso de la función jurisdiccional en orden a juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado. Vale. Pero, el camino que evidencia la existencia misma
del proceso de la función
jurisdiccional -la metodología- tiende hacia la atomización a
través de la técnica adjetiva del procedimiento.
Y así, mientras que las garantías del “debido
proceso” sustantivo de la función
jurisdiccional -sustentadas en el método constitucional- son
esencialmente uniformes, no ocurre lo mismo con las técnicas adjetivas que las leyes de procedimiento utilizan para tipificar el procedimiento. Y mírese por qué.
Abundaré un poco sobre esto último ¿En qué sentido? En el sentido consistente
en que los problemas no existen tanto en la metodología de alcance sustantivo-constitucional, sino más bien en la procedimental. Mientras la primera -la
de alcance sustantivo-constitucional, se entiende- responde al esquema de
las garantías constitucionales “de aquí y
ahora” de un servicio público de
la justicia, en cambio no ocurre lo mismo con la metodología de apoyo
procedimental. Es la metodología que sobre el garantismo procesal expuse en 1988-1989[18].
De manera que se podría sugerir que, la tan arraigada tendencia a no incomodar
el procedimentalismo, sería la versión de la celebre diference más atenta a la atomización adjetiva que a la uniformidad sustantiva del ejercicio funcional de la
jurisdicción.
6. LA
GARANTÍA PROCESAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Si contra el riesgo de la
arbitrariedad jurisdiccional no conozco otro antídoto que el garantismo
procesal a la fuerza habré de admitir que, en el ámbito del Derecho
procesal, el proceso de la función jurisdiccional, ha de proyectarse -en la
práctica- en el ejercicio de la función
jurisdiccional, a través de un modelo
adjetivo y, por ello, procedimentalista en el que es posible ubicar
determinadas fases o períodos -más o menos típicos-. Tales fases o períodos, en la medida en que lo compartimentan, se hallan abocados hacia
un modelo sumamente técnico y mecanicista. Así, y de un lado, se
hallaría la sustantividad garantista
del proceso y, de otro lado, la tecnificación mecanicista y adjetiva del procedimiento.
Vale ¿O, no? Si vale, he de
admitir que no siempre se sigue un modelo estancado -de compartimentos
estancos, se entiende-, aunque, en todo caso, exista o no
compartimentación en el modelo que se adopte, surge la querencia hacía el
binomio proceso/procedimiento.
En lo que concierne al
primero [el proceso] no me asalta la
duda acerca de que asume, frente al procedimiento,
un carácter sustantivo y comprometido con
la realidad constitucional con apoyo en el sistema de garantías procesales que al justiciable debe ofertar (metodología constitucional del proceso de la función
jurisdiccional).
En lo que atañe al segundo,
en cambio, el procedimiento es atemporal
y acrítico a través del soporte que le brindan, sólo y exclusivamente, las esenciales garantías procesales -entiéndase, como tales, las garantías de audiencia, contradicción e
igualdad entre las partes-.
Y no digo que esté
equivocado (tampoco lo contrario), pero debo de reconocer que el procedimiento
es técnicamente una realidad formal y
rituaria frente al proceso [de la función] jurisdiccional que, a diferencia del procedimiento, es la realidad
conceptual que posibilita el acceso al garantismo
del Derecho procesal, a través del “debido proceso” de la tutela judicial efectiva, mediante una sustantividad debida (y “deudora” con la garantías del “debido proceso”
o “proceso justo”) -procesalmente-.
Y, toda vez que, el
esclarecimiento de la dicotomía proceso/procedimiento no necesita
-pienso para mí- de otras credenciales epistemológicas, en ella me sumerjo
directamente. Así, el proceso se
constituye en la justificación del procedimiento. Lo que no significa
que no pueda existir procedimiento sin proceso, puesto que el primero es tecnificación mecanicista y adjetiva,
y el segundo no -claro que no-, al hallarse
comprometido con la base garantista del “aquí y ahora” constitucional (metodología
constitucional del proceso de la función jurisdiccional).
Y
aquí es a dónde quería llegar: ambos -proceso y procedimiento- son hipótesis
de trabajo autónomas.
Para no desarmar semejante
emparejamiento bivalente me permitiré la siguiente excursión metodológica. La
diré. El procedimiento es una realidad conceptual abstracta -formal y adjetiva- en el que,
su razón de ser y justificación, se la brinda el proceso que opera siempre con la referencia del más escrupuloso respeto al
sistema de garantías procesales que el ordenamiento jurídico constitucional
establece. En cambio, el proceso es sustantividad comprometida
constitucionalmente. El procedimiento es formalidad acrítica y mecanicista.
El proceso, al contrario, con su sustantividad garantista justifica y corrige las “anomalías” en la aplicación mecanicista
y técnica del procedimiento[19].
Para que se entienda mejor.
La atemporabilidad de las normas, en su vertiente procedimental, las ha justificado
históricamente como válidas tanto en tiempos de monarquía, república o
dictadura. Por el contrario, el proceso de la función jurisdiccional, en
su vertiente conceptual, es una
realidad, ante todo, sustantiva que
se halla vinculada y comprometida con la realidad constitucional de “aquí y
ahora” y con el sistema de garantías procesales
que esa realidad comporta.
Vamos, que el procesalista que se precie ha de asumir
el “compromiso constitucional” que no es político, ya que la Constitución, como norma suprema, es apolítica. Es de toda la ciudadanía.
7. LA GARANTÍA PROCESAL posee una conceptuación funcional
constitucional: la inutilidad sobrevenida de conceptos y principios tradicionales
del procesalismo pretérito como los referidos a la acción, la jurisdicción o
las formas procedimentales (procedimiento)
Tengo la impresión de no
estar sacando las cosas de quicio cuando me hallo convencido de lo siguiente:
la garantía procesal posee una conceptuación funcional constitucional. Sí. Hay que decirlo. El proceso
es garantía, en tanto en cuanto afianza y protege, según el referente constitucional, el
tráfico de los bienes litigiosos [patológicos].
Me complace decir que esa funcionalidad
-la del proceso que es garantía- se modela con el referente
constitucional a través de una sustantividad que ha preterido los
planteamientos amorfos sin referentes temporales.
Y henos aquí que la crítica
temporalidad de la sustantividad procesal se justifica en la
aplicación del compromiso
constitucional. La sustantividad, crítica y temporal del proceso, se vincula
con las garantías procesales que la Constitución ampara y establece. Y mírese por dónde que arribo al garantismo
constitucional de la norma procesal. Por lo que no tendré más cuajo que
admitir que, el proceso -el de la función jurisdiccional-,
es compromiso constitucional
porque la Constitución garantiza
que, aquel [el proceso], pueda amparar
los derechos mediante las garantías
procesales a las que se “debe” o
es “deudora”, asistiéndose, de este modo, al alumbramiento del concepto
constitucional de “debido proceso” [“deudor” con las garantías
procesales] o “proceso justo” ¡Nada menos!
En limpio: la garantía
procesal, en su vertiente funcional, se justifica porque se ampara en la existencia de un compromiso -constitucional- con el “debido proceso” de la tutela judicial efectiva. Y ese amparo
no es amorfo, sino sustantivo
por exigencias de aquel compromiso.
Entonces, y en la medida en
que el proceso es compromiso [constitucional] de garantía funcional en el
tráfico de bienes litigiosos [patológicos], se proyecta -se entiende, el proceso-,
en su sustantividad, autónomamente. Y henos aquí que no interese tanto
que el proceso aplique tal o cual norma en el ámbito del tráfico de
bienes litigiosos, sino que, aquel [el proceso], sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva comprometida
constitucionalmente.
Y
aquí es a dónde yo quería llegar nuevamente. Sus criterios funcionales
de actuación -los del proceso, se entiende- son ordinarios en la medida en que
asume el compromiso constitucional de actuarlos. La razón: porque el ámbito
de protección, a través del “debido
proceso” de la tutela judicial
efectiva que funcionalmente aplica de
forma autónoma, es ordinario. No es excepcional o propio del
ejercicio de una función jurisdiccional especial o excepcional. No. En caso
contrario [de no existir tal compromiso
de actuación ordinaria] aquel carácter extraordinario o no común
-de ejercicio excepcional de la función jurisdiccional; o para
decirlo de otro modo: el reconocimiento del ejercicio de funciones
jurisdiccionales excepcionales- sería inconstitucional o contrario a la
Constitución.
A la vista de estos datos,
y en su vertiente de legalidad ordinaria,
el proceso es funcionalmente autónomo.
Su sustantividad le impide, además, ser adjetivo, acrítico y
mecanicista. O en fin, ser vicario de la norma que actúa. Así se
desprende del carácter “debido” a la tutela judicial efectiva que la norma constitucional
reclama.
Y henos de bruces con otra
realidad no menos importante: la “deuda” contraída por el “debido proceso” de
la tutela judicial efectiva (art.
24 de la Constitución) es, ante todo, sustantividad garantista autónoma. Y, además, sustantividad
garantista común y ordinaria.
Lo que me lleva a enfatizar que la funcionalidad autónoma del proceso, justificada
en criterios ordinarios o comunes que
asumen el compromiso constitucional, se proyecta, a su vez, en una
funcionalidad sustantiva que
es garantía de jurisdiccionalidad,
y, también, en una funcionalidad formal que es garantía, a su
vez, de adjetivación procesal de esa jurisdiccionalidad. Conclusión:
esa funcionalidad es expansiva.
Para disipar malentendidos
sobre la pertinencia de la anterior conclusión -la relativa al carácter expansivo
de la funcionalidad garantista constitucional del proceso- no está de más indicar que
su conceptuación garantista [como sistema de garantías procesales]
en su vertiente funcional, como compromiso constitucional, evidencia la inutilidad sobrevenida de no pocos
conceptos y principios tradicionales del procesalismo pretérito, los cuales
[sobre todo los referidos a la acción,
la jurisdicción o las formas procedimentales (procedimiento)
de tutela], han venido siendo
considerados como las bases en las
que se justificaba [y aún hoy se justifica] la mayor parte de la doctrina
procesal.
La razón es preciso
hallarla en que el proceso, como
garantía, es el cauce para legitimar la norma procesal ordinaria que, por razón
de esa legitimidad, se constituye desde su proteica e irreducible sustantividad
en el concepto clave.
Y lo he de decir en razón
de ese carácter de concepto clave
que reclamo. Ni el concepto de acción,
ni el de jurisdicción, ni, menos aún,
las formas del procedimiento [procedimiento], pueden competir con el proceso como garantía procesal ordinaria de
aplicación del compromiso constitucional consistente en amparar, en el tráfico de bienes
litigiosos [patológicos], los derechos que la Constitución reconoce a todos los
ciudadanos. Y así y si bien la posibilidad de “accionar” se atribuye a “todos”
en condiciones de igualdad, y se justifica en un vínculo de medio a fin con la
“tutela” sustantiva que
oferta el proceso [derecho a obtener el “debido proceso” de la tutela judicial efectiva]; lo
determinante es aludir a una efectividad sustantiva de la posibilidad constitucional de “accionar”, que es garantizada a “todos”, a
través del proceso.
Pero repárese en que esa
efectividad [sustantiva] es dinámica superadora de la
evolución científica que arranca de los teorizadores alemanes del siglo XIX,
acerca del derecho de acción que tradicionalmente se ha reivindicado como autónomo en sus formulaciones
clásicas en sentido abstracto, como
presupuesto externo y preexistente entendido como “posibilidad” o “libertad”
de accionar (teorías abstractas de la acción), o en sentido concreto
como derecho de obtener una resolución judicial favorable (teorías concretas de la acción).
La autonomía del derecho de accionar en su proyección abstracta constreñida a una mera “posibilidad”
o “libertad” de accionar, es ineficaz e insustancial en relación con la dinamización sustantiva y garantista del
proceso por su inconcreción. Pero, tampoco esa autonomía del derecho
de accionar en su proyección concreta
es determinante, por cuanto, un supuesto derecho a obtener el “debido
proceso” de la tutela judicial
efectiva, sería más bien inconcebible en el modelo constitucional del proceso que se
postula en el que se ampara tan sólo
los presupuestos ordinarios que
son garantía para aquella tutela
judicial efectiva, pero no para su concreción
en sentido favorable.
Para que se me entienda: lo
determinante es aludir -lo he dicho renglones antes- a una efectividad sustantiva de la posibilidad
constitucional de “accionar”, que es garantizada
a “todos”, a través del “debido proceso” de la tutela judicial efectiva mediante
criterios de flexibilidad,
proporcionalidad y apertura que permitan una completa garantía de funcionalidad jurisdiccional para todas las partes en
el proceso de la función jurisdiccional y que posibilite, en todo caso,
decantarse por la solución a favor de un pronunciamiento sobre el fondo del debate en aplicación, ahora
sí, del principio pro actione.
Y, a ver ¿Qué nos queda? Nos queda un derecho de “acción” en sentido constitucional, no como un mero “derecho al proceso”, y
sí como un derecho a la tutela que garantizará -garantismo
procesal- el proceso: como un derecho
a una efectiva tutela.
Ahora,
el procedimiento. Respecto del procedimiento y si bien la “tutela”
jurisdiccional se encuentra, en todo caso, garantizada ante los órganos
jurisdiccionales ordinarios por jueces y magistrados integrantes del Poder
Judicial, las “formas” del procedimiento han dejado de ser un fin en
sí mismas, por cuanto sólo se
justifican en la temporalidad crítica y ordinaria que garantiza el proceso (o sea, el derecho a un proceso con todas las garantías procesales).
Y, por último, la jurisdicción.
Respecto de la jurisdicción es preciso indicar que el sistema funcional de garantías es procesal.
No es jurisdiccional. No es tampoco atinente al Derecho
Jurisdiccional. La razón es preciso hallarla en que la potestad jurisdiccional afecta, no al proceso cuanto más bien, al Poder
Judicial o Jurisdicción o, en fin, Derecho Jurisdiccional.
En limpio. Se accede, en el
modo expuesto, a un modelo de procesalismo abierto -y expansivo- a los diversos modos de integración,
racionalización o especificación que el legislador ordinario es siempre libre
de proyectar. Pero repárese en que, ese modelo, sólo se justifica en unas garantías procesales concebidas en
términos dinámicos con
capacidad de adaptación
al “aquí y ahora” constitucional, por
razón del compromiso constitucional que asume el proceso. No el
procedimiento. Por ello, se está en presencia de un modelo de proyección temporal [mutante] y sumamente crítico.
Esa dinamización -expansibilidad-
equivale a reconocer que las garantías
procesales no son abstractas.
Actúan críticamente el
modelo concreto de “debido
proceso” de la tutela judicial
efectiva que establece la Constitución.
Y propositos parejos se hallan
en el archimentado “debido proceso
sustantivo”. Para mí -me
apoyo en la ilustración de la reiteración para expresarme, en el modo en que
deseo, renglones seguidos-, el proceso -de la función
jurisdiccional- se caracteriza, de un lado, por su contenido sustantivo que asume la materialidad constitucional de aquí y
ahora y, de otro, por la “debida” instrumentación, a través del
procedimiento, de esa sustantividad garantista, alcanzándose así -salvo
mejor parecer- el debido proceso
sustantivo en el modo postulado por ALMAGRO NOSETE.
A ver. Se trataría de la conexión, en palabras de ALMAGRO NOSETE[20], de “las meras formalidades -énfasis mío- de un proceso, con las condiciones de justicia del mismo
para garantizar que el ciudadano sea razonablemente enjuiciado sin atentar a
sus derechos fundamentales” -énfasis,
de nuevo, mío-
y que sólo encuentra (ahora lo digo
yo) su justificación -el
carácter de “debido y sustantivo”
del proceso- en la medida en que corrige, en cada momento histórico, la atemporabilidad e
instrumentalidad rituaria y adjetiva del procedimiento -de “las meras
formalidades” en palabras, de nuevo, de ALMAGRO NOSETE-.
Y, a lo que voy. Me ubico más allá de la mera consideración constitucionalista almagrista (de autoría de ALMAGRO NOSETE) y propugno la funcionalidad -sí, la funcionalidad- de un Derecho
procesal -funcionalmente- autónomo por cuanto que su cometido es
actuar la norma procesal con arreglo a su propio y autónomo sistema de
garantías a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose, de este modo, al alumbramiento
del concepto constitucional de “debido proceso” [“deudor” con las garantías procesales] o “proceso
justo” (Esto sí que ya es de mí autoría. No de autoría almagrista). Me explico: sin la funcionalidad del Derecho procesal de justificación humanista (o defensora de los Derechos de la persona)
sería impensable el constitucionalismo
almagrista. Y -vuelvo a la carga y espero no ser cargante- lo indicado
renglones antes sí que es de mí autoría.
De ahí que, ahora sí me ubique más allá del constitucionalismo almagrista y reivindique que es
preciso garantizar que el proceso de la función jurisdiccional constituya, en cuanto a su carácter “debido”
y sustantivo, garantía de un “proceso justo” en razón de su inequívoca
funcionalidad de justificación
humanista (o defensora de los
Derechos de la persona). Es, en mi concepción, el derecho al
“debido proceso” de la tutela
judicial efectiva.
Anote el paciente lector el
cambio de rumbo propuesto -y asimílelo- no vaya a marearse con las parrafadas
que aún le esperan. Veamos.
El “debido proceso”
de la función jurisdiccional, en su vertiente conceptual, es, una realidad sustantiva que, al hallarse
vinculada y comprometida con la realidad constitucional de “aquí y ahora” y con
el sistema de garantías que esa realidad implica, afecta al cómo
institucional del servicio público de la justicia. Dicho de otro modo, el “debido
proceso” de la función jurisdiccional se inscribe en la
conceptuación de la Administración de Justicia como servicio público. Y mírese por qué. Ahí va.
El “debido proceso”, en
su sustantividad, no es una realidad
neutra. Es una realidad comprometida que afecta a una
propuesta institucional justificada en el cómo se ejerce respecto del justiciable [servicio público]. Pero, permítame el
paciente lector indicarle que no siempre se ha pensado de ese modo. No es mi
deseo, una vez más, terciar en opiniones ajenas. Pero, para que se haga una
idea de lo que deseo aludir ahí está la opinión de ÁLVAREZ SACRISTÁN[21]
que parece negar que el proceso se “deba”
-“debido”, se entiende- a la existencia de un sistema de garantías
procesales públicas al decir que “…. ni la justicia es un servicio público,
ni la actuación procesal es servicio público en el sentido de la expresión….”.
Es poco menos que
anecdótico y/o pintoresco apelar al garantismo procesal, como
elemento indiscutido del concepto del “debido proceso”, para,
finalmente, negarle su compromiso
con el cómo se ejerce. Es tanto como postular un “debido proceso”
sin referente alguno que, hallándose en constante estado de levitación, aspira
a mantenerse en el aire sin ningún punto de apoyo. Ni por supuesto en su
justificación como servicio público. O
sea que, según el referido ÁLVAREZ
SACRISTÁN[22], la
justicia no es un servicio público ¡Puf! Es un “poco fuerte”, expresarse de ese modo, creo.
Y pongo aquí mi punto y
final -por ahora- con el deseo de no haber cansado, en demasía, al paciente
lector.
[1] A. Mª. Lorca Navarrete. El problema de la
Administración de justicia en España. Edición Instituto Vasco de Derecho
Procesal [subvencionada por el Departamento de Presidencia, Justicia y
Desarrollo Autonómico del Gobierno Vasco]. Bilbao 1989, pag. 16.
[2] A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía procesal del Derecho, en
Revista brasileira de Direito Processual. 1985. Vol. 47.
[3] A. Mª. Lorca Navarrete. Manual de garantías
jurisdiccionales y procesales del derecho. Organización judicial y principios
rectores del proceso. Ed. Dykinson. Madrid 1998, pag. 1311 y La garantía procesal del Derecho. Su
tratamiento doctrinal, en
Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (RVDPA), 3, 1998, pag. 535 y ss.
[4] A.
Mª. Lorca Navarrete. El derecho procesal como sistema de garantías, en
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm. 107, mayo-agosto
de 2003, pag. 531-557.
[5] A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del derecho procesal y su incidencia en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en LA LEY nº. 6346 de 25 de octubre de 2005, pag. 2.
[6] A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del iudicium. Del processus iudicii al iudicium, en
RVDPA, 2, 2007; El proceso “con todas las
garantías” (artículo 24.2 de la Constitución), en el Diario LA LEY año 28
nº 6803. Viernes, 19 de octubre de 2007 y La
garantía de la oralidad en la exigencia de tutela judicial efectiva civil,
en RVDPA, 3-2007, pag. 353 y ss.
[7] A. Mª. Lorca Navarrete. El Derecho Procesal conceptuado a través de la metodología del
garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función
jurisdiccional”, en RVDPA, 1-2008, pág. 15 y ss.; La garantía del Poder Judicial ¿Aporía constitucional del Poder
Judicial?, en Actualidad Jurídica
Aranzadi. Año XVIII. Nº. 742 de 3 de enero de 2008; La garantía procesal en el
ámbito instructorio: a propósito del juez instructor de garantías y del fiscal
instructor. Fiscal instructor ¿Si o no? This is the question, en el Diario
LA LEY. Nº 6884 de 15 de febrero de 2008. Año XXIX. Sección Doctrinal; La garantía procesal del derecho al recurso,
en RVDPA, 3, 2008, pag 597 y ss.; La garantía de la prueba de la causa
petendi: pertinencia y carga probatoria, en RVDPA, 2-2008, pag. 299 y ss. y
en la revista electrónica peruana “Justicia y Derecho” Año 2 N° 3 Enero 2009 en
la dirección www.justiciayderecho.org; y Garantismo procesal y
participación ciudadana en la administración de justicia mediante la
institución del jurado. El modelo español, en Revista del Instituto de la
Judicatura Federal (mexicana), 25, 2008, pag. 87 y ss.
[8] A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a
través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la
garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho
Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros
jurídicos). San Sebastián 2009, pag. 1 y ss; La garantía de acceso a la demanda de tutela judicial efectiva por
los particulares: las partes procesales, en RVDPA nº 1 de 2009, pag.
21 yss.; La garantía a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio
de intereses legítimos. La legitimación de la parte, en RVDPA nº 2 de 2009, pag. 315 y ss.; Garantismo e Derecho
Procesal -una aporía del método constitucional-, en Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais. Año X.
Vol. X, noviembre 2009; El derecho de
libertad de expresión como garantía del legítimo ejercicio del derecho de
defensa, en el Diario LA LEY, Nº. 71333, Sección Tribuna de 12 de marzo de
2009. Año XXX; Hacia la instauración del
juez de garantías en el proceso penal español y la desaparición del juez
instructor, en el Diario LA LEY. Nº 7158. Sección Tribuna de 21 de abril de
2009. Año XXXX. Ref. D-16 y Garantismo y
estafa procesal, en RVDPA, 3 de 2009 y Actualidad Jurídica Aranzadi. Año
XVIII. Nº. 777 de 11 de junio de 2009.
[9] A. Mª. Lorca Navarrete. La
garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas
cuestiones jurisprudenciales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia
Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián
2010, pag. 1 y ss.
[10] A. Mª. Lorca Navarrete. El garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho
procesal. A propósito de la reforma del proceso civil en Chile, en RVDPA,
1, 2011, pag 33 y ss; Derecho Procesal
civil de Honduras. Mc Graw Hill, Editorial. Mexico DF. 2011; Garantismo y proceso: una lectura de la
Constitución peruana a propósito del garantismo como metodología de estudio del
Derecho Procesal en PROCESO
Y CONSTITUCIÓN (Obra colectiva).
Giovanni F. Priori Posada (editor). Ara Editores. Actas del II.
Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso y Constitución llevado
a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 10
y el 13 de mayo de 2011. Perú, 2011 y El
garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho Procesal
en JUSTICIA CIVIL Y COMERCIAL: UNA
REFORMA ¿CERCANA? (Obra colectiva) Francisco J. Leturia Infante (editor)
Coordinador edición: Claudio Fuentes Maureira. Prólogo: Arturo Yrarrázaval C..
Pontificia Universidad Católica de Chile. Universidad Diego Portales.
Universidad del País Vasco. Libertad y Desarrollo. Esta publicación ha sido
realizada con el apoyo financiero de la Agencia Española de Cooperación
Internacional para el Desarrollo (AECID). Santiago de Chile, mayo 2011.
[11] A. Mª. Lorca Navarrete.
Constitución y proceso
declarativo civil. De la garantía procesal a un proceso justo a un proceso con
todas las garantías procesales. I La garantía procesal del proceso declarativo
civil. Edición
Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2012.
[12] A. Mª. Lorca Navarrete. Tratado de
Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM como
apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal
civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de
enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de
enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas
personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitación
parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de
enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000, pag. 7.
[13] J. Montero Aroca, con J. L. Gómez Colomer, A.
Montón Redondo y S. Barona Vilar. Derecho
Jurisdiccional, I. Parte general (9ª Edición). Valencia1999, pag. 23.
[14] A. Mª. Lorca Navarrete. Tratado de
Derecho procesal civil. Parte general., cit., pag 11.
[15] L. A. Petit Guerra. Estudios
sobre el debido proceso. Una visión global: argumentaciones como derecho
fundamental y humano. Ediciones Paredes. Caracas-Venezuela. 2011, pag. 264.
[16] L. A. Petit Guerra. Estudios
sobre el debido proceso. Una visión global:,cit., pag. 264.
[17] A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre
garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pag. 4.
[18] A. Mª. Lorca Navarrete. El problema de la Administración, cit.,
pag. 17 y 19.
[19] A. Mª. Lorca Navarrete. Tratado de derecho procesal civil. Parte
general, cit., pag 25.
[20] J. Almagro Nosete. Constitución y proceso. Barcelona 1984, pag. 105 y 106.
[21] I. Álvarez Sacristán. La justicia y su eficacia. De la Constitución al proceso. Ed. Colex
1999, pag. 28.
[22] I. Álvarez Sacristán. La justicia y su eficacia.
De la Constitución, cit., pag.
28.
