Moisés Meik

PRIMERA APROXIMACIÓN AL TEMA.

Hemos sostenido reiteradamente que, desde el Estado con su normativa heterónoma, y desde la acción complementaria, procedente de la negociación colectiva de trabajo, debe encararse la efectiva protección contra el despido injustificado y, con mayor razón, contra el que resulta violatorio de derechos humanos fundamentales o libertades públicas o es directamente discriminatorio. La sanción contra ambos tipos de despidos debe regularse con una intensidad o energía que opere como suficiente garantía del derecho fundamental “al” trabajo con relación a esa instancia terminal de las relaciones laborales.

Desde esa perspectiva de análisis, afirmamos que los poderes públicos y los sujetos colectivos disponen de un sólo medio para asegurar la efectividad del derecho al trabajo, entendido como derecho a conservar el empleo y puesto de trabajo: 1) condicionar la facultad empresarial de despedir a la comprobada presencia de motivos graves y 2) establecer procedimientos eficaces que permitan al trabajador reanudar su actividad laboral productiva si dichos motivos se demuestran insuficientes, garantizando el derecho de ocupación efectiva, y posibilitando, a elección del trabajador afectado por esos hechos despóticos y violentos, el reclamo de la readmisión en sus propios términos. Así se construye un respetable derecho a la estabilidad en un estado social en el que la transacción desde el derecho del trabajo respete en ese aspecto esa división o frontera entre los derechos del empleador y los de los trabajadores.

El empleador tiene poder de despido con causa y carece de ese derecho cuando lo decide arbitrariamente. Así de simple.

También desde hace más de tres décadas, hemos enfatizado reiteradamente, que la vigencia del principio de estabilidad en el empleo, desde la perspectiva del sujeto trabajador, como destinatario de preferente y obligada tutela en las relaciones de trabajo, debe ser concebido ponderando la centralidad de ese principio y sus garantías regulatorias en el derecho del trabajo. Ello debe trasuntarse en lo sustancial y correlativamente en lo instrumental a partir de la caracterización de la estabilidad en el empleo como un derecho que lo vincula con el de tutela del derecho a la vida, a una existencia digna y con seguridad existencial y jurídica, porque normalmente es el trabajo la fuente única de recursos de subsistencia del trabajador y de su familia.

Pero no sólo por ello el derecho a una estabilidad real es de importancia central, sino también porque lo es en otra dimensión inseparable de aquélla, entendiendo la estabilidad como un derecho cuyo pleno reconocimiento implica a su vez la posibilidad de logro y ejercicio de otros derechos por parte de los trabajadores.[1]

Esa necesidad de inserción no precaria en su empleo es una forma de compensar la asimetría de poderes que caracteriza a la relación de trabajo. Ello conduce a establecer durante el contrato y especialmente con relación a su posible extinción normas que operen como una disparidad normativa compensatoria, emergente de un intervensionismo legal y colectivo que reduzca esa brecha asimétrica. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de España, “la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar, en todo el amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación... De todo ello deriva el específico carácter del Derecho Laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales... Estas ideas encuentran expresa consagración en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando impone a los poderes públicos la obligación de `promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del artículo 1, que constituye a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, ya que el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad[2] formal en beneficio del trabajador..." [3] Ese excelente tratamiento conceptual es trasladable a nuestro sistema jurídico con abstracción de las citas regulatorias puntuales de la CE española, porque forman parte de una consideración universal y actual del derecho del trabajo.

EL DERECHO A LA ESTABILIDAD COMO FACTOR DEMOCRATIZADOR.

Hemos insistido, asimismo, que además de esa dimensión individual respecto del trabajador, el principio de estabilidad debidamente instrumentado como derecho es un elemento no sólo individual sino sustancialmente colectivo, operando como factor democratizador dentro de la empresa, acorde a una exigencia de efectiva vigencia de un estado social y constitucional que reduzca la brecha o asimetría de poderes entre empleadores y trabajadores. Debe ser una estabilidad que destierre una de las más graves manifestaciones violentas y despóticas de esa asimetría: el despido injustificado, como decisión unilateral, propia de un feudalismo industrial, que el sistema anacrónico conserva con carácter extintivo irreversible (art. 245 LCT) porque opera como factor de disciplinamiento social hacia la totalidad del colectivo laboral. Esto último, explica la tenaz resistencia empresarial, expresada por sus operadores jurídicos, y otros nada “neutrales”, a resignar el poder de producir esos actos segregatorios caprichosos, sin justa causa, con carácter irreversible y hasta adjudicándole la desmesura de invocarlo, sin sustento normativo serio, como constitutivo de un supuesto derecho fundamental de los empleadores, todo un verdadero disparate, aunque para nada inocente.

Ante ese enfoque voluntarista y unidireccional pro empresarial afirmamos que no resiste a un severo análisis técnico jurídico de nuestro ordenamiento constitucional vigente, ya que de ningún modo ese ordenamiento actual habilita esa conclusión--recalcamos: voluntarista- expresada por esos autores. Son éstos, los que afirman, asimismo, que de la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación” se deriva la libertad de despido sin causa. .

Por el contrario, sostenemos que no existe inconveniente en que una normativa infraconstitucional, al exigir la causalidad del despido excluya o vede el despido sin justa causa como acontece en el derecho comparado y lo contempla expresamente el Convenio 158 de la OIT en su art. 4to. Y la veda a ese derecho surge del art. 14 bis de la CN, dirigida al despido arbitrario.

Por lo demás, como se ha dejado sentado en los pronunciamientos de la Sala Va de la CNAT, conforme al art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se reconocen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias.

A partir de la sanción constitucional del art. 14 bis hizo re entrada en el ordenamiento constitucional la concepción del estado de bienestar, que, no podemos olvidar- ya había sido incorporado en la Constitución de 1949 (arbitrariamente derogada por la dictadura de 1955) con diversos matices.

En 1957, se produce un cambio de paradigma constitucional, porque sin abdicar de las libertades previstas por el sistema liberal de 1853, irrumpen los “derechos sociales” que agrega nuevos actores sociales a la mesa de la historia ampliando el marco de la constitución tradicional, como dogmática superadora de una mera concepción individualista del derecho y del estado.

El trabajador pasa a ser destinatario de la tutela como ciudadano en la empresa, y por ello no deja su humanidad al fichar cotidianamente su ingreso en la puerta del establecimiento, sino que ingresan con él sus derechos inespecíficos de vertiente constitucional y los específicos sociales agregados por el art. 14 bis y, a todo ello, se agrega, también, la entrada de las fuentes internacionales, ampliatorias del bloque constitucional, que extienden y amplían el marco conceptual de contenidos y de sujetos beneficiados por los principios de vieja data, plasmados en 1853 (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) [4]

Es esa compleja sistematicidad la que se ha puesto en concreta aplicación -en los pronunciamientos contra el despido discriminatorio.

Y es un desafío para los abogados laboralistas abocarse a su estudio profundizado porque amplía el territorio de un derecho del trabajo que ya no es una mera legislación de troncha angosta.

Este es el mérito de los jueces nacionales y del interior del país, que se han hecho cargo de ese tremendo desafío, lo que contrasta con la actitud superficial de ciertos autores tradicionales, anclados en el modelo vetusto del amplio poder de despido patronal y que muy sueltos de cuerpo, sin el debido análisis de cada una de esas fuentes y de su confrontación entre sí, sostienen que tales fuentes internacionales poco o nada agregan al acerbo constitucional preexistente. Confunden lo que existe con sus deseos.

Más que un juicio técnico jurídico de rigor esos enfoques parecen una manifestación de propósitos, para disuadir (operando como una máquina de impedir)- a todos los operadores jurídicos del derecho laboral - así considerablemente ampliado- para que no se interesen en hacer lo que esos jueces finalmente están ya haciendo, contra ese quietismo que linda con la frivolidad de aquellos enunciados de exclusiva inspiración empresarial.

Compaginar esa complejidad normativa, lejos está de renegar del pasado sino que lo que se reconstruye es un edificio constitucional laboral a la altura de los tiempos. Se establece un nuevo equilibrio y en ese equilibrio aparece que, al tutelarse la protección contra el despido arbitrario, se impone una frontera al poder del despido patronal, que solo tiene aceptación constitucional si responde a una causa grave y justificada que haga inviable la prosecución de la relación de trabajo.

Por eso afirma Zas en sus sentencias que “esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo”. Y en esas piezas jurídicas ese Jurista agrega que es indudable que en la nueva concepción que incorpora a la dogmática constitucional los “derechos sociales”, el despido desnudo o inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra “arbitrario”, a tal punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del trabajador contra él.

Eso importa, necesariamente, una valla inexpugnable a las libertades de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar en cuanto conduzcan al despido arbitrario.

Y como hemos sostenido por nuestro lado, la energía o intensidad sancionatoria derivada de esa descalificación quedó reservada a las políticas sociales del legislador ordinario. Con lo cual, ello no excluye que ese legislación incorpore, como lo hizo, una norma como la ley 23592, que bien interpretada en su complejidad sistémica, como lo ha hecho la jurisprudencia que nos ocupa, conduce a la anulación de ciertos tipos de despido, los considerados producto de una conducta patronal discriminatoria, violatoria de derechos humanos fundamentales y libertades públicas del ciudadano trabajador en el seno de la empresa.

Con lo cual ya no se trata de un debate entre estabilidad propia o impropia sino de agotar un examen de la nueva complejidad sistémica de vertiente internacional-constitucional y sus nuevas normas infraconstitucionales que las reglamenta.

La frontera es clara: el espacio de la libertad de descontratar por el empleador sólo está en la franja del despido con justa causa, quedando fuera de esa frontera el acto unilateral inmotivado (arbitrario) inhábil para extinguir el contrato acordado bilateralmente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos y eso es aplicable para los derechos mencionados.

EL TRABAJADOR COMO CIUDADANO EN LA EMPRESA

Esos intereses sectoriales y sus expresiones jurídico ideológicas que operan como sus voceros en el campo del derecho del trabajo, pugnan por mantener a ese equivocado criterio jurídico y lo hacen con vehemencia porque saben que ese diseño, así forzado, es funcional para que nuestro sistema siga encorsetado en los términos del despido meramente indemnizado ( art. 245 LCT) como valla invulnerable, en todos los supuestos, e incluso cuando esos despidos asumen una doble ilicitud, la de ser injustificados y además violatorios de derechos humanos fundamentales, libertades públicas o se expresan como conductas discriminatorias. Afirmamos que cuando se vulnera esta categoría de derechos la tutela potenciada tiene particular relevancia en dos aspectos: 1) porque son derechos de garantías frente al poder de otro, el empleador, y 2) en cuanto configuran verdaderos cauces de acción (combinación de libertad de actuación.) La afirmación del principio de estabilidad real en esos supuestos se explica porque el trabajador no pierde su condición de ciudadano en el lugar de trabajo por el solo hecho de poner la fuerza de trabajo a disposición de una organización total o parcialmente ajena.

Y en ese ámbito también y con más razón, debe respetarse los derechos y prerrogativas que le son reconocibles por el ordenamiento jurídico en su condición de ciudadano, antes y fuera de los lugares de trabajo. Se trata de derechos de naturaleza personal, inherentes a la dignidad humana, que exigen ser plenamente garantizados tanto dentro como fuera del centro de trabajo. El trabajador es portador de esos derechos que son inescindibles de esa dignidad como condición humana.

Bien sostiene, con su acostumbrada profundidad R. Gialdino que la dignidad es inherente al ser humano, que la dignidad es más que un derecho, y de lo que se trata es que se la tutele con derechos y garantías para no ser agraviado el ser humano como tal.

Ese tipo de enfoque axiológico, de perfiles trascendentes, es lo que ha llevado a filósofos del Derecho como N. Bobbio ( en su máxima madurez y con honestidad intelectual) a hacer un balance histórico de la construcción del derecho, reconociendo y ponderando, desde otra vertiente del pensamiento, los aportes que esas concepciones trascendentes, fundada en los valores, han hecho al Derecho.

En nuestro domicilio existencial, la AAL es un ejemplo de esa confluencia y coexistencias de sensibilidades, en la coincidencia de valores, aunque se los fundamente, por sus abogados militantes de lo social, desde distintas perspectivas. No es el único escenario en que ello se ha ido plasmando de tal manera.[5]

En cambio, quienes sustentan, en distintos planos de la labor jurídica: académicos, magistrados, y publicistas, el criterio de que en todos los supuestos, sin excepciones, el despido excluye la declaración de su nulidad y consiguiente readmisión del trabajador, abarcando, en esto, hasta a los despidos discriminatorios, no superan, a nuestro entender, la condición de exponentes de posturas desmesuradamente conservadoras y reaccionarias, en un tema, que, insistimos, no es menor, ya que se ubica como neurálgico y central en las relaciones de trabajo. Ese unidireccional abordaje pro empresarial es jurídicamente inadmisible desde una perspectiva de compatibilidad con el estado constitucional y social,

Es inadmisible tal enfoque porque, una vez más, reiteramos que el sistema indemnizatorio consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo ya lejos está de ser el único modo posible de reglamentación de los derechos “al’ trabajo y de ” protección contra el despido arbitrario”, dos derechos humanos fundamentales de jerarquía constitucional.

LA ILICITUD DEL DESPIDO ARBITRARIO O SIN JUSTA CAUSA

Desde nuestro primer abordaje de este temario, a mediados de la década de los setenta, destacábamos ya la coincidencia entre Justo López y Fernández Madrid en una afirmación que salía frontalmente al cruce de lo sostenido por otros autores, los que propiciaban la tesis del derecho a despedir sin justificación causal como facultad absoluta del empleador.

Una línea de sensato equilibrio en las relaciones de trabajo, que también contaba con el concurso de Fernández Giannotti, y que marcaba distancia con la mayor parte del cenáculo de especialistas de vertiente empresarial, afirmaba que el legislador constituyente al implantar la protección contra el despido arbitrario no eligió un camino único sino que tutelando el sistema de protección contra el despido arbitrario le permitió la elección al legislador de la norma infraconstitucional de una alternativa compatible con la CN.

Se admitía así que la decisión a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa y nunca quedó excluida la llamada estabilidad real, que quedaba implícitamente abarcada como una posible vía apta de esa protección.

En una posición más tutelar se ubican desde hace décadas autores latinoamericanos comoSarthou y Capón Filas, quienes han afirmado reiteradamente que el derecho a la estabilidad se integra con la opción del trabajador frente a un despido carente de justificación causal extrema, de reclamar la readmisión en sus propios términos y un sistema que le niegue esa opción puede ser cuestionado de inconstitucionalidad. Sería el supuesto del art. 245 de la LCT que sólo mercantiliza el despido pero no lo impide.

UNA VISIÓN AUTOREFERENCIAL AL SUJETO EMPLEADOR.

Aplicado a nuestro contexto le encontramos mayor razón aún a lo que expone y describe Antonio Baylos Grau respecto de lo que observa en su país España cuando se refiere a una visión que preferentemente se desarrolla como autoreferencial al interés de los empleadores, subestimando en la tutela en forma manifiesta a la persona del trabajador. Esto se percibe respecto al debate sobre el despido.

En nuestro contexto, aún aldeano, un sector, cada vez de menor entidad pero que subsiste con cierta ascendencia doctrinaria, enfoca la temática del despido anteponiendo a lo presupuestos jurídicos el interés sectorial de la eficacia rentable y la competitividad interempresarial.

Afirma Baylos Grau que la regulación del despido es contemplada también en su país por ciertas parcialidades influyentes, desde el punto de vista de la capacidad para favorecer o impedir la libertad de las empresas en reducir la dotación de trabajadores a su servicio. En cambio, la relevancia del despido sobre los derechos o sobre la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto de trabajo, resulta subestimada o subvalorada en ese tipo de discurso de los juristas. En esa visión autoreferencial se suele presentar el despido como "función" del poder empresarial y de su capacidad de gestionar los intereses de la unidad productiva. De esta manera es posible afirmar que en esta forma de ver las cosas se está consolidando sólo esa cierta autoreferencialidad del poder unilateral de rescisión del contrato por parte del empleador. Esto supone que esta figura se reconduce a la lógica de la acción empresarial, y a sus exigencias de realizar un beneficio, puesto que es la empresa y su interés definido contractual y organizativamente quien "guía" la interpretación sobre las reglas del despido.

Añade Baylos Grau que nada hay que objetar a un discurso jurídico que mantiene como referencia exclusiva del mismo la unilateralidad del poder empresarial y su repercusión en la relación contractual individual que liga a trabajador y empresario, discurriendo de forma prioritaria por el examen de los esquemas contractuales orientados y en ocasiones degradados por el ejercicio del poder empresarial. Sin embargo, agrega que sí hay que decir claramente que esta perspectiva no coloca en primer lugar las repercusiones que este tipo de regulación tiene en las posiciones de los trabajadores [6]

Esta recepción del enfoque crítico del jurista español la hemos hecho en anteriores trabajos pero ha sido Zas quien la ha retomado más a fondo, constatando esa misma tendencia, agravada, en el campo de nuestra doctrina, mostrándola, (especialmente en sus relevantes pronunciamientos judiciales) en su desenvolvimiento en la realidad nacional y en el discurso de ciertos juristas tradicionales, enrolados en posturas inequívocamente empresariales. Por eso, bien se señala, que si bien construida principalmente desde la experiencia española, la visión aportada por Baylos Grau resulta útil para la comprensión del "contexto" argentino. En especial, si se tiene en cuenta el énfasis puesto por la doctrina tradicional para descartar toda posibilidad de nulificar el despido incausado, injustificado o arbitrario con el latiguillo de la inexpugnable ciudadela de la libertad de contratación empresaria, y su pretendido correlato de la libertad de extinción de los contratos de trabajo.

La orientación que criticamos referida a la figura del despido injustificado se proyecta con mayor carácter regresivo cuando esos mismos juristas tradicionales enfocan, ya crispados, los nuevos e importantes fallos que han decidido la nulidad de los despidos discriminatorios por entender, esos nuevos criterios adecuados, que los mismos adolecen de una doble ilicitud.

Frente a esos supuestos jurisprudenciales, esos juristas del pasado pero operando en el presente, y a la defensiva (porque su ascendencia está muy debilitada) abogan por una sola salida: “no puede existir en ningún caso de despido, aun en los discriminatorios, la vía de la reparación plena que incluya la readmisión del trabajador en su empleo.” Y se dirigen al poder institucional, especialmente legislativo, para que “haga algo” que neutralice la orientación de la mayoría de los jueces, que no parecen escucharlos, como se lo hiciera en otras circunstancias[7].

LA DOBLE ILICITUD DE LOS DESPIDOS DISCRIMINATORIOS.

Insistimos en recalcar esa doble ilicitud de los despidos discriminatorios, para deslindar su abordaje respecto del mero despido sin justa causa, no porque resignemos respecto de este último la postura expuesta inicialmente de reconocimiento del derecho que como opción también le cabe al trabajador víctima de ese despojo violento, entre reclamar la readmisión o accionar por indemnizaciones consistiendo la extinción.

Lo hacemos porque queremos anticiparnos a una estrategia empresarial intentada, hasta ahora, sin resultados jurisprudenciales, según la cual, los criterios sustentados por la CSN, con anteriores integraciones, que declararon la inconstitucionalidad de sistemas que nulificaban los despidos carentes de justa causa, con fuente normativa estatutaria o en convenios colectivos de trabajo, serían vallas insalvables y operativas también para negar esa declaración de nulidad de los despidos discriminatorios.

Según los impugnadores de esa saga de fallos-que elogiamos- debieran ser revocados en base a lo resuelto en viejos precedentes como “De Luca c/ Banco Francés”y en “Figueroa c/ Loma Negra”. Se pretende que esos criterios pueden aplicarse a los despidos que han sido calificados de nulos, por violentar derechos fundamentales, libertades públicas y configurarse como discriminatorios. Soslayan esos crispados críticos que esa nulidad se apoya, ahora, en otras fuentes jurídicas, internacionales, tratados, convenios y hasta en las Declaraciones de organismos internacionales inequívocamente vinculantes y auto aplicables, por su jerarquía normativa y por su contenido de derechos fundamentales. Soslayan que se trata de normas más favorables para el destinatario de esos derechos, y que son parte del actual bloque de constitucionalismo vigente (art. 75 inc. 22 CN) a partir de la reforma de 1994, conjuntamente con las que forman parte del ius cogens, como orden público internacional

Y con más razón, aún, todo esto de los despidos discriminatorios es diferente a los casos planteados en “de Luca” y en “Figueroa, porque esas fuentes normativas supranacionales en sí mismas aplicables en nuestro orden interno, han sido reglamentadas por normas como la ley federal 23592, o estaban ya tutelando derechos fundamentales, de libertad sindical, para abarcar a todo trabajador, aún los sin representación sindical, en normas como el art. 47 de la LAS (23551).

Todo lo que antecede ha sido recogido por una innovadora saga de fallos, que expresan ya a la mayoría de las diez salas de la CNAT, se reiteran en primera instancia, y se expanden en los tribunales provinciales a lo largo y ancho del país, siguiendo los lineamientos del ritmo universal de los derechos humanos fundamentales en clave laboral.

Esos criterios tienen trascendencia porque conducen a consagrar un una suerte de cambio de paradigma en el desarrollo científico del derecho del trabajo argentino en materia de tutela de los derechos fundamentales, vinculados al de tutela del derecho -también fundamental- “al” trabajo como protección y garantía potenciada del derecho a la estabilidad en el empleo. Ese cambio de paradigma se produjo hace decenas de años en los estados socialmente avanzados, y un desafío interesante consiste en investigar las causas extrajurídicas de su tardío desembarco en nuestro territorio. Un desafío no solo para los historiadores, políticos y sociólogos sino para los actores sociales del derecho constitucional del trabajo, para los sindicatos y los centros académicos supuestamente asépticos y neutrales.

Curiosamente ese atraso alcanza a más de tres décadas. Habría que recordar qué pasó en ese tiempo en nuestro contexto. No será toda la explicación pero sí gran parte de ella.

Aunque tardíamente este avance en nuestro domicilio existencial nos comienza a colocar en sintonía con los estados democráticos más avanzados, y lejos de poner en riesgo terminal al sistema productivo vigente, ha demostrado, en esas otras latitudes, que lo ha vigorizado en la prolongación de su vigencia y por la reducción de la resistencia social a dicho modelo. Es parte del rol que ha desempeñado el derecho del trabajo en el estado social y democrático de derecho y de su contenido ambivalente pero con sesgo progresivo.

De modo que los crispados intentos y alardes agoreros, en que incurren quienes profetizan, con módico y negativo criterio aldeano- y con una sobreactuación para nada ingenua- sosteniendo que de consolidarse esos criterios y decisiones jurisprudenciales antidiscriminatorios, significaría poco menos que la destrucción del modelo productivo, no resultan convincentes. Nadie seriamente lo puede creer y entre ellos seguramente también se incluyen los que comandan, con hipocresía, esa parálisis en el tiempo, aludiendo a la preponderancia de una especie de tradición folclórica jurídica retardataria: la del despido arbitrario indemnizado, pero sin límites.

La nostalgia se pone así de moda en esos operadores del derecho del trabajo. Parecieras que un inasible concepto de “ser nacional”es el dique para contener los nuevos enfoques en torna a la figura del despido, que ha sido objeto de una (re) politización más democrática y justa en la justicia del trabajo.

Esos críticos de esos pronunciamientos ejemplares no son convincentes, no sólo porque harían sonrojar al operador de derecho de países avanzados, en los que hace décadas cuentan con soluciones normativas acordes, sino porque, asimismo, esos expositores tradicionales lejos están ya de contar con la misma audiencia pasiva y la misma recepción, en cuestiones centrales como la que nos ocupa, respecto al amplio espectro de operadores jurídicos.

A estos nuevos operadores ya no se los puede subestimar en su grado de información y formación, a esta altura de los tiempos (sobre todo, después del fracaso rotundo de la “flexibilización laboral” tan apuntalada por esos mismos sectores conservadores de expresión.)

Esos mismos enfoques contrarios a la nulidad de esos tipos agravados de despido, quizás en otra época tenían mayor recepción, por la supuesta autoridad académica y sin contrastes relevantes, de quienes la expresaban, Pero las cosas han cambiado sustancialmente, por la acción colectiva, esa acción permanente y efectiva de democratización del saber científico, en que se encuentran comprometidos instituciones varias, como la AAL, con sus eventos periódicos, los foros de institutos de colegios de abogados, la acción de los docentes con probada sensibilidad social en cursos de postgrados en las universidades nacionales, especialmente en la UNLP, los aportes en revistas especializadas, que no dependen mi tributan culturalmente con el exclusivo poder empresarial y por las redes de comunicación horizontal entre pares, como lo es 14 bis.[8]

Por todo ello, suman centenares, quizás miles, los abogados laboralistas, así como otros actores sociales, que desde hace tiempo debaten y se informan acerca de los sólidos fundamentos que han conducido a potenciar la tutela antidiscriminatoria y todo ello se retroalimenta con la acción de otros actores sociales directamente involucrados en esa conflictividad especial. Este es el complejo camino del cambio de paradigma sociolaboral argentino que debiera extenderse progresivamente al ámbito legislativo, ratificando convenios como el 158 de la OIT y desmantelando la contrarreforma iniciada en 1976 y profundizada en los 90. Es decir, poniendo en hora el reloj de la justicia del trabajo.

LA DISCRIMINACIÓN ANTISINDICAL Y EL DESPIDO REPRESALIA.

Uno de los críticos de esos fallos, que sancionan con la nulidad de los despidos discriminatorios, manifiesta “sorpresa” porque los reclamos contra las conductas discriminatorias en sede judicial se verifiquen en mayor número respecto de prácticas antisindicales que con relación a otras causas de discriminación, como por ejemplo las vinculadas a los enfermos de sida, o a las cuestiones de género y de opción sexual.

Y esa reflexión le sirve para sostener con un simplismo inadmisible que con esa litigiosidad sólo se trata de expandir el ámbito de tutela sindical que tienen los representantes sindicales, incluso, denunciando que de lo que se trataría es de una estrategia planificada para terminar configurando una extensión para crear “delegados de hecho”. Toda una nueva versión de aquella campaña acerca de “la industria del juicio”.

Todo ello, es así argumentado con el objetivo, nada inocente, de instar desde ese uso del poder académico sesgado para intentar poner coto, desde lo legislativo, a la aplicación de los criterios antidiscriminatorios que nulifican despidos.

Quienes, en cambio, viven el derecho en la realidad del conflicto cotidiano, lejos están de sorprenderse porque se verifique precisamente que la mayor parte de las conductas antidiscriminatorias empresariales se consuman contra los trabajadores “de a pie”, los que luchan desde el llano y a la intemperie, inseguros en su riesgo y muy vulnerables. Son los que se exponen a represalias patronales por impulsar reivindicaciones laborales, tanto cuando peticionan en forma personal o directa como cuando lo hacen por medio de vías sindicales, con o sin curso administrativo o judicial, o reaccionan ante graves incumplimientos laborales de empleadores. También en los casos que se intentan generar alternativas colectivas de acción sindical, empeños que suelen ser finalmente objeto de los denominados despidos represalias (art. 5 Convenio 158 OIT), enmascarados todos esos supuestos como despidos incausados, o como reestructuración empresarial y aún mediante pretextos de acción disciplinaria frente a hechos inexistentes o de entidad irrelevante.

El despido antisindical y el despido represalia (art. 5to del Convenio 158 de la OIT) adoptado por la empresa, como reacción gravemente ilícita por el legítimo ejercicio por el trabajador de derechos fundamentales, incluido el de acceder a la justicia o realizar actos preparatorios de ese ejercicio de un derecho constitucional, no son novedades.

Lo novedoso, en todo caso, reside en que la justicia laboral ha tomado finalmente plena conciencia de su existencia y magnitud, tanto como de ese enmascaramiento de la discriminación con diversos artilugios, lo que obliga, incluso, a los jueces a una reformulación procesal del tratamiento probatorio de la discriminación, como se desprende de los aludidos precedentes jurisprudenciales, con apoyatura en principios y criterios normativos vigentes. No se trata de exigir una rigurosa inversión de la carga probatoria pero sí de valorar adecuadamente los indicios que emergen de invocados y probados hechos por el actor, que no son la plena prueba pero que conducen a presunciones judiciales, a partir de las que sí cabe exigir a los demandados que acrediten una causal objetiva y proporcionada que desplace la significación de esos indicios y presunciones.

¿HACIA LA CONFIRMACIÓN JUDICIAL DE LA NULIDAD DE LOS DESPIDOS DISCRIMINATORIOS?

Tres de esos precedentes, que declararon la nulidad de despidos discriminatorios se encuentran, en el momento de redacción de este informe, elevados para su decisión final a la CSN. Uno de ellos es procedente de la justicia Neuquina y los otros dos resueltos por mayoría por la Sala Va, de la CNAT, en los difundidos casos “Parra Vera”y “Arecco”, verdaderas piezas jurídicas abordadas jurídicamente a la altura de los mejores tribunales constitucionales en el derecho comparado, y a los que ha seguido lo pronunciado por esa misma Sala en ¡ “Quispe Quispe”. Todos esos pronunciamientos son de lectura insoslayable para quien aspire a conocer especialmente el aporte puntual de las fuentes internacionales integrantes del bloque de la constitución y de la doctrina que en el derecho comparado ha procesado ese instrumental, aplicable en gran parte en nuestro contexto.

Las expresiones ideológicas afines a un enfoque autoreferencial al interés empresarial aspiran hasta ahora infructuosamente a que la CSN actual reedite lo de aquellas integraciones que resolvieron cuestiones basadas en normas diferentes, confusión en la que es previsible no habría de caer el máximo tribunal, no sólo por sus importantes pronunciamientos con referencia a los derechos humanos fundamentales, sino porque, como mínimo, ya se ha expedido confirmando sentencias de nulidad de despidos discriminatorios, como los no menos difundidos casos de “Balaguer c/Pépsico, resuelto por la CNAT Sala VA y en “” “Greppi c/ Telefónica Argentina”, sentenciado por la sala IX, denegando los recursos de las empresas- condenadas a reinstalar al trabajador/a en sus propios términos- con base en lo normado en el art. 280 del CPPP.” Esos trabajadores están trabajando normalmente sin que la readmisión haya afectado el deber de colaboración recíproca entre las partes.

Tanto Balaguer como Greppi merecieron impecables pronunciamientos en primera instancia de los jueces Arias Gibert y Craig respectivamente, que fueron confirmados por sus mismos fundamentos y a los que se los enriqueció con ajustados aportes de los Camaristas. También, hace ya más tiempo, quedó firme la sentencia de la sala X de la CNAT en los autos “Stafforini c/ Anses.”.

Otra alternativa posible es que la CSN confirme esos trascendentes pronunciamientos, entrando al fondo de la cuestión y discriminando positivamente que esas fuentes internacionales y antidiscriminatorias auto aplicable, en conjunción con la ley federal Nro. 23592, regulatoria, también, para las relaciones de trabajo y lo contemplado en el art. 47 de la ley sindical, configuran un sólido dique que impide la discriminación antisindical de cualquier trabajador, así como la violación de derechos fundamentales y libertades públicas, como el derecho de libre expresión y de información (Caso Greppi),

Todo eso, constituye un amplio marco regulador y sistémico, totalmente distinto de lo que pudiera debatirse acotadamente en torno a la existencia y los efectos de la mal llamada estabilidad impropia, ya que no sólo está en juego el derecho fundamental al trabajo sino otros derechos de raigambre constitucional como el de no sufrir discriminaciones negativas de trato, estrechamente conectado al principio de igualdad.

En tal sentido los sentenciantes de esos fallos ejemplares sobre la nulidad del despido discriminatorio recogen, entre otras fuentes internacionales vinculantes, la que surge del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Organización de Estados Americanos en El Salvador(noviembre de 1988) El Protocolo de San Salvador”, fue aprobado por la ley 24.658, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994.

En lo que nos concierne, es de interés lo plasmado en su art. 6 del citado Protocolo que dispone:"1.Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada…" Derecho al trabajo como protección contra el despido injusto.”

El art. 7 del citado Protocolo establece: “Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados lo garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:...”

A ello se agrega: “d) el derecho a la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo...” Todo esto es vinculante para nuestro derecho interno.

Sostener, como se ha hecho por algunos juristas tradicionales, que las normas internacionales nada o casi nada aportan a lo antes existente es ignorar que esas fuentes potencian a regular supuestos de nulidad de despidos como lo son los discriminatorios, que por esa vía y por su reglamentación adecuada por la ley 23592, tiene una doble entrada en nuestro ordenamiento de mejor tutela al trabajador.

Todo ello en consonancia con el art. 4 y 10 del convenio 158 de la OIT ( 1982) y la Recomendación 166 de ese mismo organismo tripartito internacional que conforme a los principios de esa entidad son vinculantes, aun sin expresa ratificación, como lo sostuvo en una sentencia el Dr. Pompa.

De esas cláusulas surge la exigencia causal del despido y la recomendación como mejor solución legislativa de adoptar como sanción la reparación plena de la redmisión del trabajador en su empleo y en su puesto de trabajo.

DESPIDOS LESIVOS DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

En la causa “Greppi c/ Telefónica de Argentina SA” resuelto tanto en primera instancia como en la alzada de la sala IX de la CNAT y confirmación final por la CSN en su actual integración, se hizo lugar a la nulidad del despido, por considerar que el mismo configuraba la violación del derecho fundamental, recepcionado constitucionalmente, de libertad de expresión, aplicándose la ley antidiscriminatoria 23592, conjuntamente con fuentes internacionales de jerarquía constitucional y/o supralegal.

Por considerarlo de interés, pasamos a reseñar algunos conceptos, construidos por el Superior Tribunal Constitucional de España, a los largo de reiterados pronunciamientos a lo largo de las últimas décadas, que conforma una doctrina que entendemos aplicable en nuestro contexto nacional, con abstracción de la individualización de las normas referenciadas para esa otra legislación.

Se ha sostenido acerca de la libertad de expresión en las relaciones de trabajo, los conceptos que se han seleccionado y que han sido recordados por ese STC en una reciente sentencia de fecha 14 de abril de 2008.

Como punto de partida, cabe afirmar: no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad del trabajador con un significado omnicomprensivo de sujeción del mismo al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema de relaciones laborales en un estado social y democrático de derecho.

Consecuentemente, aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento en cuanto proyecciones de los núcleos esenciales de la dignidad de la persona, y los fundamentos del propio Estado democrático.

Cabe distinguir entre los derechos que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables.

Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues, mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información.

En los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos.

Con relación a la libertad de expresión

El derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de “pensamientos, ideas y opiniones”, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.

La libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige, pues “así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe ‘sociedad democrática”.

Lo que no se reconoce es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma fundamental que tutela el derecho de libertad de expresión.

Cabe delimitar con precisión la cobertura del derecho fundamental confrontada con el ejercicio por parte del empresario de sus poderes disciplinarios en el seno de una relación laboral.

Se trata, por lo tanto, de un ámbito en el cual el ejercicio de la indicada libertad no sólo está sujeto a las restricciones genéricas antes apuntadas, sino también a los límites adicionales derivados del vínculo contractual que une a trabajador y empresario.

Cabe, entonces, especificar los márgenes del derecho fundamental en ese ámbito contractual.

Al respecto, ha de comenzarse recordando que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación.

Ello se justifica por cuanto las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que legitima que quienes prestan servicios en aquéllas, por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de ‘feudalismo industrial’ repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza.

La efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible, por tanto, con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquellos y las facultades empresariales.

Cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de la otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente en el marco de dicha relación.

De este modo, surge un ‘condicionamiento’ o ‘límite adicional’ en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral, que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo. Pero debe q uedar en claro que respecto del derecho del trabajador, se trate de un límite débil frente al que caracteriza la intersección del derecho fundamental con otros principios y derechos subjetivos consagrados por la Constitución.

Ese límite, se verifica, o al desarrollo de la prestación del trabajo en empresas de tendencia ideológica.

Dada la posición preeminente de los derechos fundamentales la modulación del derecho fundamental ejercido por la persona del trabajador, sólo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. Ello entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada que respete la definición y valoración constitucional del derecho fundamental y que atienda a las circunstancias concurrentes en el caso. Juicio que permitirá determinar si la reacción empresarial que ha conducido al despido del trabajador es legítima o, por el contrario, éste fue sancionado disciplinariamente por el lícito ejercicio de sus derechos fundamentales, en cuyo caso el despido no podría dejar de calificarse como nulo”.

El derecho fundamental en análisis abarca las críticas y juicios de valor del trabajador contra la dirección del establecimiento e incluso puede abarcar a los órganos de representación de los trabajadores aun cuando en algunos momentos pueda estimarse que la denuncia reviste una particular dureza, en tanto el trabajador no haya empleado al hacerlo expresiones insultantes, ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas y opiniones que expone y, por tanto, innecesarias a su propósito, enmarcados en el ejercicio del derecho fundamental de libertad de expresión.

Asimismo, debe quedar aclarado que el trabajador no ve limitado por defecto su derecho fundamental al ámbito interno de la empresa, pudiendo dar difusión externa a sus opiniones y críticas.

No afectan al ejercicio regular del derecho fundamental el que sus críticas de índole laboral, estén o no justificadas. El malestar que el trabajador explicite tendrá un alcance más o menos generalizado y será o no compartido por otros trabajadores; incluso los concretos hechos que se denuncian serán o no ciertos o su diagnóstico de la situación laboral y de sus causas sean más o menos acertado

Respalda más aún a ese derecho fundamental de la persona del trabajador cuando el hecho de lo que él explicita lo es en un conflicto laboral, en cuyo supuesto, no puede siquiera concebirse como un exceso en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión,. Ello porque el conflicto de intereses entre las partes del contrato de trabajo es consustancial a un sistema democrático de relaciones laborales, y lo es también, por tanto, el derecho a hacerlo expreso y a adoptar las medidas de conflicto que el Ordenamiento jurídico reconoce.

Por otro lado, en el caso de que las manifestaciones del trabajador estén referidas a los representantes de los trabajadores difícilmente podrían justificar una resolución unilateral del contrato de trabajo de carácter disciplinario, al ser aquella relación de representación diversa al vínculo contractual que liga al empresario y el trabajador.

En la actualidad la actividad laboral o profesional posee una faceta externa, de relación social que, en cuanto tal, repercute en la imagen que de la persona tengan los demás. Algo similar podría sostenerse de la imagen de los representantes de los trabajadores en sus representados. Ello es así, aún cuando la crítica que se expresen sean molestas, porque se trata de una crítica amparada por el derecho fundamental en tanto que no se acredita, ni un ánimo de repercutir directamente en la consideración y dignidad individual de los representantes de los trabajadores, ni la producción objetiva de un daño de aquella naturaleza. Es válido ese ejercicio del derecho fundamental incluso si agrega descalificaciones que estarían valorando una actuación representativa en un asunto específico y particular.

Nada impide a un trabajador criticar a sus representantes, sino que tampoco existe obstáculo para ejercitar su libertad de expresión al margen de ellos.

Más aún, la libertad de expresión ejercida en el ámbito de la relación laboral no está condicionada al requisito de que las opiniones que se vierten sean más o menos mayoritarias dentro del conjunto de los trabajadores de la empresa o cuenten con el respaldo del órgano de representación de éstos.

En apoyo de lo precedentemente destacado es fácil comprender que el carácter minoritario de una opinión convierte en más vulnerable a su autor y requiere en mayor medida de la afirmación de la tutela que deriva del hecho de estar actuando en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales.

Se ha sostenido, asimismo, que el ejercicio del derecho fundamental no puede someterse a un juicio de oportunidad, pues sus límites, antes descritos, son de otro tipo, al igual que no cabe exigir que quede sujeto a un deber de imparcialidad.

Todos esos conceptos, producto de una larga y profunda elaboración de la doctrina jurisprudencial sobre un derecho fundamental, el de libertad de expresión, resulta de aplicación a todo estado social; y democrátiuco de derecho. Aunque para una concepción autoritaria de la empresa, ello pueda parecerle inadmisible y más aún si todo eso se afirma para colocar una frontera al poder empresarial frente a los derechos humanos fundamentales del trabajador en el seno de la actividad productiva. Esto es lo que debe arraigarse entre nosotros para situarnos a la altura de la evolución histórica de la democracia sustancial en las relaciones de trabajo.

ALERTA AMARILLA: ESTRATEGIA DE MERCANTILIZAR LEGISLATIVAMENTE LA CONDUCTA DISCRIMINATORIA.

Hagamos ejercicio de la memoria, un ejercicio sin esfuerzos porque nuestra historia nacional de perversidades es corta, en más de un sentido.

En los finales del proceso de los 90, ya manifiestamente degradadas sus posibilidades exitosas de subsistencia, se sanciona la ley 25013 por el neoliberalismo más acendrado con casaca justicialista. Por esa ley, con respecto a la extinción del contrato, se rectifica una tropelía anterior y se consuman por lo menos dos más. La rectificación consiste en desactivas la saga de contratos de duración temporal, sin responder esos contratos a una exigencia de causalidad objetiva, como debiera serlo, esto es, que a necesidades regulares y permanentes de la actividad empresaria ha de corresponder contratos por tiempo indefinido o indeterminado. Fueron los contratos que en esa misma década impuso ese neoliberalismo con etiqueta de flexibilidad. (para el empleador, y de rigidez destructora de derechos para el trabajador) regulados en leyes como la 24013, 24465 y 24.467. Por esas normas, se condicionaba la entrada al contrato, bajo la cosmética de la autonomía de la voluntad, que como es sabido por los laboralistas, solo responde a la soberanía del dador de trabajo. El desgaste era evidente e innecesario porque más operativa que la flexibilización normativa resultaba para los empleadores la flexibilidad de hecho, el fraude laboral y la contratación clandestina acompañada de la huída del derecho laboral con una amplia deslaboralización, que se concretaba a través de la nada discreta forma de retorno fraudulento a la locación de servicios, fraude en la que aún compiten los empleadores privados con el estado, nacional, provincial y municipal, en todo el país [9].

No hace falta aclarar que estamos hablando de otro aspecto ligado al derecho a la estabilidad, el que se sustenta en dos pilares: 1) la duración de los contratos y la predilección por el contrato por tiempo indeterminado, con garantías efectivas y 2)en la protección contra el despido arbitrario.

La ley 25013, por un lado, derogó la mayor parte de los contratos de duración determinada impuestas por una declamada búsqueda de generar pleno empleo a costa de la precarización y que terminó con más precarización y más desempleo.

Pero, además, esa normativa, tras la derogación, impuso un solo y generalizado contrato precario, ya como contrato por tiempo indefinido pero previendo la salida del mismo con una forma de extinción por despido incausado que en las cortas antigüedades era de una indemnización irrisoria, lo cual facilitaba igual o mayor rotación que los anteriores contratos basura. Un gatopardismo que estuvo asesorado por iuslaboralistas que hoy verbalizan contra los 90, como si entonces ellos habrían estado en la resistencia.

La otra gran tropelía de esa ley 25013 consistió en bastardear la solución dada a las conductas discriminatorias por la ley 23592, cuyo artículo primero conduce a que se ordene hacer cesar la conducta discriminatoria.

Trasladada esa solución prevista en la ley 23592 a las relaciones de trabajo no significa sino que si la discriminación coincide con el despido injusto; esta doble ilicitud conduce a la nulidad de ese despido, que es el modo natural de hacer cesar la discriminación reponiendo las cosas al estado anterior al hecho así descalificado.

El legislador de la ley 25013 sancionó en su artículo 11 la monetización de ese tipo agravado de despido, agregando una suma reparatoria irrisoria del orden del 30 % en más respecto de la indemnización por despido sin justa causa.

Se ignoraba de tal modo la obligatoriedad y el carácter vinculante de las normas internacionales que conducen a la ineficacia de ese tipo de despido violatorio de derechos humanos fundamentales, que tenían entrada constitucional por la vía del art. 75 inc. 22, pretendiendo vanamente eclipsar la aplicación de la ley 23592 con el perverso argumento (al que siguen recurriendo actualmente para casos similares ciertos operadores jurídicos) de que la ley específica prevalece sobre la norma más favorable, con lo cual, se apuntaló el despido discriminatorio sin el riesgo de anulación de la eficacia extintiva de esas perversas segregaciones. Se podía “extinguir” con discriminación y ese ultraje extintivo resultaba intocable pagando el responsable por un grave ilícito que en los hechos funcionaba como derecho a discriminar con un costo irrisorio.

El legislador de la ley 25877 replicó a esa tropelía con una imaginativa travesura positiva, muy posiblemente imaginada por algún laboralista-“con mucha calle”- Sin decir porqué. Con ausencia de fundamento, se derogó lisa y llanamente el art. 11 de la ley 25013.

Con lo cual, quedaba despejado el camino para que, ya sin duda ni posibilidad de debate, se entendiera aplicable a los mismos supuestos la ley 23592 más el arsenal de normas internacionales de vertiente constitucional o supralegal. De ese modo se cubría por integración normativa lo que pudiera pensarse como laguna.

En rigor, es de sostener que si aún estuviese vigente ese esperpento del art. 11 de la ley 25013, o algo que se le parezca, una correcta interpretación conduciría al mismo resultado de aplicar, frente al conflicto de normas, la más favorable a la persona a tutelar, y con mayor razón ello es así si esa normativa proviene de fuente supralegal o es una norma reglamentaria de esas fuentes internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, e incluso si sólo tienen alcance supralegal. ( ley 23592). Y por si todo ello dejara alguna duda, es de destacar que, en materia de sanción a conductas discriminatorias, las fuentes internacionales vinculantes incluyen lo que proviene del ius cogen, un orden público internacional que no puede tener otra aplicación que vedar desactivando de cuajo las conductas discriminatorias y no validándolas mediante la estipulación de un pago como única alternativa sancionatoria.

Y decimos lo que antecede no solo para hacer una gimnasia imaginativa, en el aire, sino para alertar acerca de una no menos perversa estrategia jurídica, que se viene claramente urdiendo, con apoyatura de diversos operadores jurídicos tradicionales, consecuentes con ese enfoque, en el que prevalece una óptica autoreferencial al sujeto empleador especialmente en la problemática del despido.

Es notorio que, desde esa mirada, se percibe una especie de pánico de clase y se siente como una insolencia inadmisible que el trabajador despedido por una conducta discriminatoria del empleador anteponga su derecho al trabajo y el de readmisión en su empleo y puesto de trabajo, logrando recuperar dignamente su fuente de trabajo. No se admite que se cuestione al poder segregatorio patronal efectivo en cualquier supuesto, en la actividad privada, porque es pensado ese poder de despido como un derecho fundamental inclaudicable e irreversible, que se lo hace derivar, sin fundamento constitucional válido, de una supuesta implementación de la libertad de empresa y del derecho de propiedad del empleador. Se niega al trabajador a hacer respetar su dignidad humana, no susceptible de mercantilizar en situaciones de tanta violencia como lo es el sufrir un despido discriminatorio.

Sigamos con la nueva estrategia de monetizar el despido discriminatorio. Como la oferta irrisoria por el despido discriminatorio del orden del 30 % adicional prevista en la ley 25013 es absolutamente impresentable, apareció de mano de uno de esos conocidos operadores, una oferta mejorada: la de elevar ese adicional al 50% respecto de lo que repara el art. 245 LCT.

Más recientemente otro jurista, enrolado en la misma tesitura, la de impedir la nulidad del despido discriminatoria, “poniendo” una mejor carnada, menciona una suma superior y, así, se interviene en la subasta de la dignidad humana, elevando esa propuesta al 100% . Y no falta el que considere que la carnada sólo puede tener pesca legislativa frente a esta coyuntura primaveral si tiene un precio más elevado, llegando su oferta al equivalente de un año de salarios.

En todos los perversos supuestos enunciados, la condición es el cierre de la alternativa de la nulidad del despido y de la readmisión del trabajador.

Desconocemos cómo se ha pronunciado en este punto, si lo ha hecho, la designada Comisión de Expertos para formular el futuro del derecho laboral.

Por la forma de su integración de esa Comisión, deducimos alguno de los criterios, de quienes, en esa línea tradicional que criticamos, ya se han expresado por la sola reparación económica del despido, y deducimos que habrán mantenido en su seno ese mismo criterio, contrario a la aplicación de la ley 23592 y a lo que resulta de la interpretación correcta del art. 47 de la ley sindical.

En cualquier supuesto, merecemos saber qué surgió de ese cónclave, con escasa o nula difusión, hasta ahora, y de cuáles fueron sus propuestas.

Tampoco sabemos si en su seno estuvo presente una postura en la línea de esos fallos ejemplares, los que consideran que el despido discriminatorio debe ser resuelto, reconociendo como derecho, la opción por el trabajador a ejercer la acción de nulidad del despido como la reparación plena (readmisión) y de dotar de medidas adecuadas en la ejecución de la decisión judicial que admita esa pretensión, de modo que la readmisión se concrete con el debido deber de ocupación efectiva, con más las reparaciones por daño moral y el pago de los salarios dejados de percibir por culpa del deudor del deber de ocupación efectiva hasta el momento de la reinstalación en su puesto de trabajo, como si la vida profesional no se hubiese jamás interrumpido.

Si lamentablemente el legislador se hiciera eco de las presiones de inspiración empresarial para burlar el derecho a la reparación plena en los casos de despidos discriminatorios, cualquiera sea el precio de esa legitimación del despido discriminatorio indemnizado, no nos cabe duda alguna que sería una vana solución regresiva, sujeta al cuestionamiento constitucional frente al bloque de constitucionalidad enriquecido por normas internacionales aludidas y mal se podría oponer a ese planteo el anacrónico argumento que pretende dar validez exclusiva a la norma específica interna menos favorable.

Sostenemos el criterio precedentemente expuesto, coincidiendo con autores como Ermida Uriarte, Zas, entre otros. Ambos han sostenido, que frente a ese supuesto conflicto normativo entre fuentes internacionales de jerarquía constitucional o supralegal y normas infraconstitucionales locales, debe ser zanjado haciendo prevalecer la norma internacional autoaplicable más favorable así como la interpretación que conduzca a la mejor realización del derecho tutelado. Agregan que, además debe tenerse en consideración los criterios interpretativos respectivos de los cuerpos jurídicos o comités de expertos internacionales,y de interpretación de los convenios de la OIT como los adoptados por los tribunales internacionales vinculados a organismos de actuación universal o regional, que han producido normas que hemos incorporado como fuentes vinculantes superiores a esas normas infraconstitucionales, conformando un nuevo bloque constitucional.

Ese bloque, que ha hecho de nuestra constitución una a la altura de las de mejor nivel en materia de garantías de derechos humanos fundamentales, tuvo entrada por vía del art. 75 inc. 22 para potenciar el programa social constitucional del Arit. 14 bis. Y en el inciso siguiente se ha potenciado el principio de igualdad de oportunidades para sujetos más vulnerables.

Explicitamos esta expresión de alerta, que no es alerta roja sino amarilla, porque ese es el color con los que se identifica políticamente a los claudicantes.

Esperemos que a diferencia de lo que ya ocurre con un legislador desprevenido que ha impulsado la exclusiva monetización del despido discriminatorio, el Congreso no ceda a el inocultable “lobby”, con etiquetas académicas y opere consecuentemente a la altura de los tiempos y en la dirección del ritmo universal de los derechos humanos, como lo hace el Estado en otras dimensiones de esa problemática de los derechos humanos.

Nos atrevemos a pronosticar que hasta sería menos grave que no se legisle mientras siga en expansión esa orientación plasmada por la jurisprudencia.

Y resulta una hipocresía condenar a esa doctrina jurisprudencial con el pretexto de que se torna una doctrina “legislativa”, cuando no lo es en tanto que es aplicativa e interpretativa de un derecho vigente.

Por lo demás, no menos hipócrita es sostener ese criterio cuando es sabido que el legislador de la LCT de 1974 no tuvo pudor en reconocer con dignidad que se jactaba de plasmar en la normativa aprobada los mejores criterios sistémicos desarrollados en las décadas que le precedieron por la doctrina jurisprudencial. Tambieén se sabe lo ocurrido después con el desmontaje de esa legislación en 1976 por la dictadura y lo que a todo ello, le siguió en los 90 que receptaba también criterios jurisprudenciales, solo que escogiendo los residuales y menos protectores de los derechos de los trabajadores.

Los que sustentan el criterio y propician sin ambages legislar en contra de los criterios jurisprudenciales que anularon los despidos discriminatorios, operan en la misma forma que lo hizo la dictadura de 1976 y el legislador de los 90, dando prioridad a los criterios doctrinarios autoreferenciales al sólo interés empresarial en la temática que nos ocupa. Se trataría de un caso más de una profecía auto cumplida. Postulan sólo indemnizar el despido discriminatorio. Se pretende que el legislador le de la espalda a esos criterios que reconocieron una mayor tutela al sujeto de preferente atención constitucional y que se recoja, en cambio, los planteados en los recursos y defensas patronales frustradas ( enfrentadas a esos óptimos esfuerzos doctrinarios prevalecientes) para incorporar por vía legislativa los fundamentos y propuestas rechazadas por la justicia, propuestas que postulan precisamente estos mismos voceros crispados ante este interesante proceso de recuperación del constitucionalismo social. Se propone la monetización del despido discriminatorio con exclusión del derecho a la readmisión del trabajador discriminado.

HISTORIA DE UNA ANTIGUA Y LAMENTABLE DEFECCIÓN

En donde defeccionó parcialmente el legislador de la LCT de 1974 fue precisamente en el enfoque sancionatorio para proteger adecuadamente al trabajador frente al despido sin justa causa.

Quienes participamos entonces del cuestionamiento a esa solución legislativas fuimos, entre otros actores sociales, los abogados laboralistas vinculados a esta entidad, la AAL

En un Congreso organizado por nuestra entidad, debatimos, respetuosa y lealmente, con uno de los inspiradores de esa importante normativa, N. Centeno[10] (el otro gran inspirador de aspectos sustanciales de esa normativa altamente favorable, fue Fernández Gianotti)

Nuestra postura consistió, entonces en propiciar que se mantuviera el texto del anteproyecto plasmado por otros abogados de sindicatos, y que tomando como modelo el Estatuto de los Trabajadores de Italia- 1970- establecía que frente al despido injustificado, sin justa causa . o arbitrario, se le brindara al trabajador la opción entre reclamar la readmisión previa declaración de nulidad del despido o en su lugar consentir el despido y recoger la sanción indemnizatoria.[11]

Casi simultáneamente fuimos autores, como parte de una ponencia colectiva, de la misma posición al celebrase el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo por la AADT en 1974.

Y desde entonces, bregamos por ese criterio, que es el que siempre propuso y sometió reiteradamente a un amplio debate nuestra entidad, organizando seminarios y dedicando cursos y jornadas a ese tema, especialmente en 1994, en que se discutió especialmente la tutela contra el despido arbitrario.

En esta oportunidad la problemática central a debatir fue la caracterización del despido sin justa causa como hecho ilícito y antijurídico. Participamos junto a Fernández Madrid, Sarthou, De la Fuente, Elfman .y la coordinación de C. Szterjensen.

También entonces se abordó los efectos jurídicos del despido sin justa causa, y cuál debía ser la energía o intensidad sancionatoria posible.

Prevaleció el criterio, no sólo de la antijuridicidad del despido ad nutum sino de la viabilidad constitucional normativa de implementar, como respuesta infraconstitucional posible, la opción por el trabajador de reclamar la readmisión, tal como lo sostuvimos los laboralistas en 1973/4.

En años más recientes , reabrimos el debate desde nuestra entidad, reafirmando no sólo esos criterios, sino que la AAL hizo expresamente suyo el enfoque de que, en los supuestos de despidos discriminatorios, cabe la opción del trabajador por la reparación plena, esto es, la readmisión del trabajador en su empleo y puesto de trabajo, postura que tuvo y sigue teniendo acogida en la jurisprudencia más recientes, y que cuenta con aportes doctrinarios de laboralistas como Cornaglia, Capón Filas, Fernández Madrid, Arias Gibert, Barrera Nicholson, Gianibelli, Meguira, Rozenberg, García, Pompa, Pérez Crespo y ha merecido pronunciamientos en esa línea por Foros de colegios de abogados de la Pcia de Bs. As, y por el equipo jurídico que actúa en el observatorio de la CTA..

Finalmente, como antes se ha señalado, ese enfoque ya está ampliamente consagrado en la jurisprudencia de la CNAT, destacándose el esfuerzo doctrinario de diversos integrantes. Particularmente por su riqueza en los fundamentos de fuente internacional y constitucional, es innegable el rol del Camarista Zas. Este es un dato objetivo, que reconocen, no sólo los que adhieren a esa línea, sino de aquellos que lo cuestionan.

LA SANCIÓN DEL DESPIDO ILÍCITO.

Sostenemos que un análisis sobre esta temática debe comenzar por el debate acerca de la exigencia de causalidad en el despido y el carácter de antijuridicidad del despido arbitrario, para seguir luego con las posibles reacciones en entidad y energía para sancionar ese ilícito.

Recordemos: para un sector, cada vez más minoritario de la doctrina tradicional, el despido sin causa es un derecho del empleador, sólo que indemnizado. Hasta se habla de un derecho fundamental del patrón para despedir. Y es ese enfoque erróneo, lo que condiciona después las respuestas de esos autores acerca del efecto o reacción sancionatorio del despido discriminatorio.

Comparto la línea doctrinaria que parte de la calificación de ilicitud del despido sin justa causa, uno de cuyos iniciadores ha sido Justo López, desarrollada también por Fernández Madrid en su importante Tratado de Derecho del Trabajo[12]. En igual sentido, hemos sostenido que el modelo o sistema de “validez extintiva irreversible” del acto de despido, pese a su antijuridicidad podría ser considerado de ‘ilicitud del despido injustificado con plena validez extintiva del acto”, ya que sólo da lugar a la percepción por el trabajador de una indemnización pero no le permite recuperar la titularidad del vínculo contractual. El despido es ilícito pero de eficacia extintiva. El acto injustificado es inmodificable en sus consecuencias, siendo ilícito; sólo obliga a reparar económicamente las consecuencias emergentes de ese incumplimiento contractual del empleador. La indemnización, tasada o no, presupone la antijuridicidad del acto.”

No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito/

Justo López describió los distintos modos de protección contra el despido arbitrario.

1) de validez e ilicitud, 2)de ineficacia y 3)de propuesta de despido.

En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos califican de estabilidad relativa impropia.

En el sistema de ineficacia, la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podría lograr su propósito pues nunca se traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo, ya que el acto constitutivo queda sujeto al control jurisdiccional ulterior, que lo desactiva en su eficacia extintiva..

Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma contractual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta, son resultado de un acto complejo, en el cual el empleador participa con su “iniciativa”, pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional [13] Es el modelo sancionado recientemente en la ley orgánica de Venezuela. En términos de democratización del poder, es un notorio avance en cuanto limita el del empleador, si el sistema es debidamente implementado.

REFORMULACIÓN CONSTITUCIONAL DE 1994

Sostenemos que, tras la reforma constitucional de 1994 el panorama normativo se ha reformulado sustancialmente y ello conduce a que ese nuevo sustento vinculante torne irrelevante para resolver la cuestión de los despidos discriminatorios lo criterios que hace décadas sostuviera la CSN para otros supuestos muy distintos, en aquellos precedentes “De Luca” y “Figueroa”, porque el enfoque debe ser encaminado ahora por otros senderos axiológicos con nuevo sustento constitucional.

De esto último, ha dado cuenta la CNAT, en los reiterados fallos, resueltos por mayoría, por la Sala Va, en “Parra Vera”,”Arecco” y especialmente y con mayor despliegue argumental en “Quispe-Quispe”, prestando especial atención en el abordaje temático a las fuentes internacionales autoaplicables y más favorables.,

Transcribimos algunos de esos conceptos (que para su lectura completa, se podrá consultar en el CD que la AAL ha puesto a disposición de los concurrentes a estas Jornadas de Otoño que realizamos en esta oportunidad.)

LAS FUENTES INTERNACIONALES AUTOAPLICABLES, MÁS FAVORABLES.

En especial en los pronunciamientos de la sala Va se hizo mención a un criterio ya sustentado por la CSN, que admitió la singular relevancia del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. que, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste.

Agregándose que así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223).

Se trata de un derecho “al” trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), es un derecho que debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)...” [14]

Por lo expuesto, consideramos que, al momento en que la CSN, con su actual integración, tiene que decidir cuestiones inherentes o conexas a esta problemática del despido discriminatorio, es indudable que tendría que ponderar lo que ya tiene en su rica construcción doctrinaria, todo un arsenal conceptual que ha sido generado por el mismo Alto tribunal y que ha sido precisamente fuente doctrinaria especialmente aprovechada en esos pronunciamientos de la Sala VA.

Veamos lo que ha dicho la actual CSN en el importante caso “Vizzoti”:

Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).”

Aconsejamos la lectura de las intervenciones de los Dres.R. Gialdino , O. Ermida Uriarte y Zas, en un evento organizado por la AAL en el corriente año sobre las normas internacionales en materia de derechos humanos, en los que se hizo un exhaustivo desarrollo de esas fuentes internacionales, su significación, alcances y modos de recepción e interpretación, todo ello, en confluencia - respaldatoria y superadora- del derecho interno ( art. 14 Bis, 16 de la CN y ley 23592.)

LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA Y SU ASPECTO PROCESAL .

La tutela antidiscriminatoria, de fuente constitucional, reconoce como sujetos y es abarcativa de todas las personas, habitantes, ciudadanos y, por esa vía, comprende naturalmente a la persona del trabajador en el lugar de trabajo.

Ese contenido constitucional, reiteramos, se nutre de una amplia fuente de normas internacionales que jerarquizan los derechos fundamentales y las libertades públicas.

Además, como se sostiene, en las tres sentencias dictadas por la CNAT, Sala Va.,”Parra Vera”,”Arecco”y “Quispe- Quispe” ello se ha incorporado como parte del jus cogens, y configura un sistema que se repotencia en todos sus aportes de fuentes internacionales, logrando, con todo ello, que se impida sufrir discriminaciones negativas a todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o profesional.

Esto es lo que explica que naturalmente todo ese instrumental puede ser ejercitado por los trabajadores, como sujetos de las relaciones de trabajo en el ámbito de las mismas,

La acción y tutela antidiscriminatoria pasó en nuestro contexto normativo a integrar un ampliado Derecho Laboral Fundamental por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer esos aportes internacionales constitucionalizados..

Como lo afirma en la doctrina española Palomeque López, ese derecho laboral incorpora esos derechos inespecíficos o de origen no laboral pero que se “laboralizan” al regir las relaciones de trabajo junto a los derechos fundamentales específicos (art. 14 bis).Y se suman a otros derechos inespecíficos de nuestra Constitución de 1853, que tutelan a la persona en todos los escenarios, entre ellos, el de igualdad y el de no ser dañado injustamente.

Desde una concepción de la democratización de las relaciones de trabajo, ello patentiza que la empresa y los empleadores no pueden pretender ser un gheto en donde no entren a regir los derechos humanos fundamentales, para tornar con ese desvío o desnaturalización a los trabajadores como una subclase de personas, consumando por esa vía un trato discriminatorio por esa causa social.

Y los autores tradicionales, que aún se resisten a admitir la nulidad de los despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, con el insostenible argumento de una supuesta preponderancia de alguna norma laboral específica, que sólo indemnice ese avasallamiento y, además, insisten en que no se permita hacer cesar el acto avasallante, también adoptan un criterio que resulta ser discriminatorio de la persona del trabajador.

Ello es así, porque con su postura restrictiva acerca de la aplicación de los derechos humanos fundamentales, lo acorralan a la periferia del sistema, como persona de segunda clase o lisa y llanamente impulsan criterios que, al negar el derecho a la reinstalación, son enfoques insensibles y negadores de la dignidad humana de la persona asalariada.

Las fuentes internacionales incorporadas al bloque de constitucionalismo a través del art. 75 de la CN potencian y expanden el constitucionalismo social, iniciado con la Constitución derogada de 1949 y consagrado en 1957 por el art. 14 bis[15] porque a los derechos humanos fundamentales específicamente laborales se les añadió ese causal de derechos fundamentales inespecíficos.

Esta ampliación es propia del Estado Social y Constitucional Democrático. Y los tribunales constitucionales, en los citados estados, han podido desarrollar, durante décadas, una doctrina aplicando esos derechos humanos en toda su riqueza y modos de implementación concreta. Es lo que acontece con el Superior Tribunal Constitucional español desde 1981. Y más recientemente ello se constata, asimismo, en una saga de pronunciamientos del Tribunal Constitucional de Perú, especialmente con relación a los despidos discriminatorios antisindicales que tutelan con la nulidad de los despidos no solo a los representantes sindicales sino a la totalidad de los trabajadores. En sus pronunciamientos se percibe la influencia, en nivel y profundidad conceptual, del Tribunal constitucional español.

Entre el repertorio de derechos, y condiciones dignas y equitativas de labor. que protegen al trabajador ( art. 14 bis) quedan incluidos el derecho a no sufrir trato discriminatorio negativo e injusto y a no ver cercenados sus derechos humanos fundamentales, que le reconocen su titularidad como persona no sólo fuera sino también dentro del escenario productivo, en el que cotidianamente se desenvuelven. En esas prestaciones cotidianas, la persona del trabajador, resigna y compromete gran parte de su libertad personal a través del proceso de apropiación de su trabajo y de su tiempo de vida, a cambio de un salario. Lo que no resigna es su dignidad humana, que está fuera de ese contrato de cambio. ( art. 4 de la LCT)

La tutela de derechos fundamentales y antidiscriminatoria de fuente internacional ha sido puntualmente precisada y explicada en sus alcances por esa doctrina jurisprudencial laboral que hemos destacado, que es mayoría en la CNAT y que sirve de réplica a los que sostienen que esas fuentes internacionales son casi inocuas.

Así, se ha especificado el carácter vinculante de los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo de San Salvador", 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la O.I.T. sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que consagran una doble tutela antidiscriminatoria, la específica de esas normas y la que remiten a la que protegen a los restantes habitantes de la Nación, incluido los trabajadores extranjeros indocumentados.

Pero no se detiene esa tutela en la implantación de derechos constitucionales de fondo, sino que se parte de la premisa que no hay derechos sin garantías y entre éstas, en la dimensión del derecho del trabajo, se incluyen las procesales, atendiendo a que la asimetría de poderes entre los sujetos de la relación no se detiene en las puertas del proceso ( Couture)

Y esto último nos conduce a otro segmento decisivo, que ha sido prolijamente desarrollado por esos tres precedentes de la Sala Va. de la CNAT: la directa repercusión de esas garantías en la carga de la prueba en el despido discriminatorio. En ese enfoque el tribunal ha mostrado que la normativa vigente ha superado la miopía de la ley 25013, que trasladaba la diabólica carga de la prueba totalmente al trabajador discriminado en su despido. Y que, a pesar de esa derogación del art. 11 y su mezquina normativa, aún hoy hay criterios de funcionarios judiciales de relieve y de ciertos autores, que siguen exigiendo que sea el trabajador el que aporte fehacientemente esa prueba diabólica.

Unos y otros revelan con esos enfoques los perjuicios de deformación que significa estar tan alejados de la realidad del mundo del trabajo, desde donde se piensa la asimetría en abstracto pero se la ignora en cuanto se analiza esa complejidad conflictual en la realidad.

Sin un contacto sensible y comprometido con la realidad se opaca hasta la mirada de los más talentosos, encerrados en su torre de marfil.

No se percibe desde allí el conflicto en toda su dimensión humana.[16]

Los jueces de la Sala Va han hecho en esa problemática un aporte significativo, que no es novedoso sino que se expone como exhaustivamente informado y fundado en las contribuciones del derecho comparado, compatibles con nuestro sistema jurídico. [17]

Es en este sentido que se ha fijado un criterio procesal, expuesto en esos fallos, con el concepto que se pasa a referenciar: Ante la dificultad probatoria que condiciona al sujeto trabajador en materia de despidos discriminatorios y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del ius cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Y estrechamente vinculado a ese punto – como en otros de relevancia en la temática de los derechos fundamentales en clave laboral, en esos pronunciamientos judiciales se destaca el carácter de referentes institucionales insoslayables como la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, así como el Comité de Libertad Sindical de ese mismo organismo tripartito internacional.

Con respecto al primero y en conexión con la cuestión procesal probatoria, en análisis, se ha destacado el criterio sustentado con referencia al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, este sí, ratificado por nuestro Estado y que ha fijado el siguiente criterio que opera como pauta condicionante de los enfoques planteados en sede judicial en nuestro sistema nacional. Afirma esa Comisión de Expertos de la OIT que: la razonable exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda sino que constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo.

Asimismo, se considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...

Ese mismo criterio ha sido considerado, en esos precedentes judiciales, especialmente con relación a la discriminación por motivo antisindical, entendiendo que es obligación del empleador aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador para asegurar una verdadera protección del derecho sindical, receptándose en esa conceptualización el criterio similar de la citada Comisión de la OIT.

En definitiva, sobre ese aspecto, nuestra mejor doctrina jurisprudencial ha fijado el criterio de que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y que, en todo caso, la duda debe beneficiar a ésta. De ese modo, lo que ha entendido adecuadamente la Comisión de Expertos en la aplicación de Convenios de la OIT ha sido compartido, y admitido como referente insoslayable en ese tipo de conflictividad laboral.

Es interesante constatar esta referencia y comprensión de esas fuentes internacionales, que no se agotan en los tratados internacionales sino en esos convenios de la OIT, y sus interpretaciones por organismos competentes, los que adquieren en estos aspectos carácter de fuentes, condicionantes y aún superiores a las normas infraconstitucionales, si son más favorables para el sujeto digno de esa mejor tutela.

Todo lo precedentemente expuesto, se remata en las siguientes conclusiones expuestas por Zas, tanto en su condición de Juez, como de publicista[18] En síntesis, tanto la jurisprudencia de tribunales internacionales como lo preceptuado por la Comisión de Expertos de la OIT [19] conducen a fijar una pauta, Esa pauta se expresa con los siguientes alcances: el onus probandi queda articulado en materia de despidos discriminatorios de la siguiente manera. el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derechos fundamental, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio del derecho fundamental.

En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho del trabajador a no ser discriminado.

Esta orientación, insistimos, no es creación de esa jurisprudencia, en todo caso, ella es re-creadora de otros valiosos aportes verificables en la doctrina académica y jurisprudencial, como los que magistralmente ha ido elaborando el Tribunal Constitucional de España[20], y la doctrina más prestigiosa de ese país [21]

Son influencias internacionales, que hay que reconocer que han modificado en la última década positivamente nuestra propia construcción del sentido de lo jurídico, reemplazando a otras incidencias argumentales en décadas anteriores, en que el pensamiento laboral tradicional “argentino” era tributario de autores de filiación corporativita, franquistas o post franquistas mimetizados pero con el mismo talante.

Por eso, resulta patético oír a algunos laboralistas, con gestos chauvinistas afirmar que se resisten a tratar, por lo menos, la recepción de esos aportes doctrinarios, invocando una suerte de “tradición nacional”, sin advertir o comprender que esa supuesta tradición anterior, que suelen expresar o mantener, ha sido culturalmente colonizada en períodos precedentes, desde el exterior, sea por juristas franquistas, fascistas o del opus dei, cuando no de un liberalismo economicista.

Ese tipo de resistencia a criterios expuestos por pensadores de enjundia, nos llevaría a no aprovechar la profundidad y experiencia de aportes de alcances universales, como los de Supiot,Lyon-Caen,Romagnoli,Barcellona,Ferrajoli,Aparicio Tovar, Monereo Pérez, Baylos Grau, entre tantos otros. Todos ellos, son autores que integran la bibliografía obligada de la actual generación de laboralistas progresistas, junto a la reiterada mención de autores latinoamericanos como Sarthou, Barbagelatta o Ermida Uriarte.

Es lo que se refleja en el contenido de esos pronunciamientos judiciales que hemos abordado, en que se sostienen lo que es innegable, a saber que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal, deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.

Es la ‘otra’ globalización, no la de la mera circulación de los flujos financieros y de la acción de las empresas trasnacionales condicionando a la soberanía de los estados débiles, sino la mundialización de los derechos humanos, que hizo exclamar a Lyon Caen que “en el veneno está el antídoto”.

Por todo ello, es que también en esos precedentes jurisprudenciales expuestos reiteradamente por mayoría de la CNAT se precisa en qué consiste ese antídoto.

Se lo hace en los siguientes términos: La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054)

LEY 23592. UNA NORMA FEDERAL SUSCEPTIBLE DE APLICACIÓN DE OFICIO.

Todos esos pronunciamientos que nulifican despidos discriminatorios han hecho aplicación de las fuentes internacionales sucintamente analizadas.

En cuanto a la normativa infraconstitucional se ha hecho lugar a la nulidad de ese tipo de despidos discriminatorios, siendo ello fundamentado, en algunos supuestos, en el art. 47 de la ley 23551 (ley de asociaciones sindicales) y en otros casos en la ley 23592.

Lo frecuente es que también se haya hecho aplicación conjunta de ambas normas en el caso de la discriminación antisindical.

Con respecto a la ley 23592, es de interés lo resuelto por mayoría por la Sala II de la CNAT. con fecha 25 de junio de 2007 en los autos “Alvarez y Otros c/ Cencosud SA/” sentencia de primera instancia había admitido la pretensión de los reclamantes, en el marco de una acción sumarísima fundada en la ley 23.551, declarando nulos los despidos dispuestos en su contra y, ordenando la reinstalación en los puestos de trabajo, al considerar acreditado que la empleadora obró en represalia por la creación de una entidad sindical, lo cual configuró una conducta discriminatoria que vulnera la garantía del art. 14 bis de la Constitución Nacional y a la que, se agregó y tiende a conjurar la ley 23.592.

Por su parte, en segunda instancia el voto de la mayoría estableció que ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probando, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos (del voto de la doctora González).

Consecuentemente se decidió confirmar la decisión de nulificar los despidos y ordenar la reinstalación de los actores, así como también el pago de los salarios caídos, lo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), toda vez que se encuentra acreditado que la empleadora obró en represalia por la creación de una entidad sindical lo cual configuró una conducta discriminatoria (del voto de la doctora González).

La aplicación de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) de oficio y por la regla "iura curia novit" se justifica como deber jurisdiccional de calificar los hechos denunciados y probados respecto de una grosera violación intencional de la libertad sindical que no puede ser consentido por un excesivo apego a las formas rituales previstas para garantizar el derecho de defensa. (del voto del doctor Maza).

En ese pronunciamiento final se aplicó la ley 23592 pero se consideró inaplicable el art. 47 de la ley 23551 por considerar –a nuestro entender equivocadamente en este particular aspecto- que esa ley sindical no otorga protección a los demandantes por no haber obtenido todavía la asociación profesional cuyos cuerpos directivos integran la personería gremial. Consideramos que el art. 47 es aplicable a quien es trabajador, incluso no afiliado a una asociación sindical, se es despedido por el ejercicio amplio de los derechos sindicales.

No obstante lo expuesto, si merece nuestro apoyo lo resuelto por esa mayoría en el sentido de que resulta suficiente la alusión a un comportamiento discriminatorio de la empleadora para resolver el caso con la ley de alcance general 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179)

En lo que interesa destacar en este segmento final es que la ley federal 23592 resulta de plena aplicación a los supuestos de discriminación en las relaciones de trabajo y que esa normativa no es sino una adecuada reglamentación de fuentes internacionales, que son en sí mismas autoaplicables, por lo que, en las condiciones actuales esa normativa de origen no laboral, tal como lo sostuvo como legislador el laboralista Cornaglia, se proyecta “laboralizada” a la conflictividad laboral en materia discriminatoria, tutelando a la persona del trabajador, víctima de ese tipo de conducta adoptada por los empleadores, incluso como represalia por el ejercicio de derechos fundamentales por el trabajador.

En tal sentido, consideramos un desafío analizar si en el supuesto de ser despedido un trabajador por haber reclamado su adecuada registración laboral, la represalia se produce con el despido por el empleador, pudiendo el trabajador reclamar la nulidad del despido y la readmisión, en lugar de someterse a consentir el despido y reclamar la indemnización o multa prevista en el art. 15 y concs de la ley 24013.

Se trata de un supuesto de despido represalia por el ejercicio de un derecho fundamental. Nos inclinamos por la aplicación de la ley 23592 y sin perjuicio de que se plantee en subsidio el reclamo indemnizatorio señalado.

El mismo desafío existe en cuanto a la aplicación de la ley 23592, en el supuesto del trabajador afectado por una alteración unilateral ilícita, en violación del art. 66 de la LCT y de la ley 26088. Si planteado el reclamo directo o interpuesto el procedimiento sumarísimo el empleador procede como represalia al despido consideramos que se trata de una conducta discriminatoria que torna aplicable la ley federal 23592, si así lo elige el trabajador, con la consecuencia de la nulidad del despido, sin perjuicio de que, subsidiariamente el trabajador deje interpuesta el reclamo indemnizatorio para el caso de que el Tribunal no participe del criterio que sustentamos.

Son los próximos desafíos que se han de presentar como consecuencia del importante cambio de paradigma que significa en nuestro contexto el reconocer primacía del derecho al trabajo por sobre la monetización del despido en los casos de conductas discriminatorias.

[1] Más recientemente ese enfoque ha sido exhaustivamente desarrollado en un trabajo colectivo en el que participamos junto a comprometidos iuslaboralistas vinculados a la CTA, denominado “Tiempo de Derechos”, los profesores Gianibelli, Meguira, Rozenberg y García. En esa oportunidad especialmente vinculamos la estrecha relación entre derecho a la estabilidad y el ejercicio de la libertad sindical, como derechos fundamentales que se potencian efectivamente.

[2]

[3] STC 3/1983 de 25/1, cit. por Manuel Ramón Alarcón Caracuel, "Estado Social y Derecho del Trabajo", en "Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), coordinado por M. R. Alarcón Caracuel, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 23.

[4] Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, "Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales", Contextos Revista crítica de derecho social Nº 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 178.

[5] La CTA, el Equipo Federal son otros ejemplos de esa confluencia y esa coexistencia del pensamiento progresista, comprometido con el trabajador como sujeto de preferente tutela en las relaciones de trabajo.

[6] Antonio Baylos Grau, "Por una (re) politización de la figura del despido", Revista de Derecho Social, Nº 12 (octubre-diciembre 2000), Editorial Bomarzo, Albacete, España, p. 10/11.

[7] Los nuevos vientos sociales, desde diciembre del 2001, han hecho gran parte de ese casi milagro.

[8] Parafraseando a un ex presidente de EEUU pero con distinto contenido, podemos exclamar: ¡son los derechos humanos, estúpido!

[9] Tanto compiten en el auge del fraude laboral que, cuando recientemente se desarrolló el conflicto agrario y se denunciaba que en el campo la clandestinidad laboral es exorbitante, los líderes de ese heterogéneo sector de intereses, de pool productivos y sojeros de menor calibre dominados o en relación de dependencia empresaria de aquellos, no refutaban esa denuncia (y la admitían tácitamente) sino que se limitaban a replicar que el Estado era tan o más responsable de trabajo en negro que ellos.

[10] Centeno ha sido una de las víctimas fatales del terrorismo de estado que se instaló después de marzo de 1976. Quizás no se le perdonó haber sido artífice de esa LCT, que los trabajadores portaban en sus bolsillos , guardaban y leían constantemente en sus domicilios y debatían en las asambleas sindicales con esa herramienta en sus manos y que era consultada cada vez que reivindicaban sus derechos ante sus empleadores o en sede administrativa del trabajo. Lo más revolucionario de ese u aporte normativo ha sido el que fuese vehículo de formación de conciencia de sus derechos para los trabajadores desde su sanción. La represión ulterior fue desactivando ese fenómeno inédito en la historia del movimiento obrero, que no ha vuelto a repetirse. La mutilación normativa de 1976 y la regresividad que se profundizó en los 90 hicieron su parte en esa negativa dirección. Aunque hay que reconocer que tampoco la década de los 80 fue constructiva porque el alfonsinismo en lugar de ser orientado en lo laboral por ius laboralistas de la talla de Cornaglia, impulsó la nueva ola flexibvilizadora con el aporte de Caro Figueroa como ministro de Trabajo, quien volvió a ese cargo con el menemato y terminó presidiendo el partido conservador del ex Ministro Cavallo. La debacle terminal actual de ese partido radical quizás tiene uno de sus puntos de partida en esa defección posterior a 1984. Teniendo en su seno a uno de los más brillantes laboralistas- Cornaglia- se le dio la espalda, reimportando a ese personaje de una volatilidad ideológica para el asombro.

[11] El sistema italiano, como el alemán, colocan una válvula o límite< la de no aplicar ese efecto de readmisión en establecimientos con escasa dotación, hasta 15 en Italia y mucho menos en Alemania.

[12] En cuya cátedra en la Facultad de Derecho nos hemos formado y accedido al conocimiento y debate constructivo de temas liminares del derecho individual de trabajo como docentes, actuando con entera libertad junto a ese Maestro. Sirva esta referencia como testimonio de mi permanente reconocimiento a ese privilegio formativo.

[13] Justo López, "Despido arbitrario y estabilidad", L.T. XXI-289 y ss.

[14] C.S.J.N., 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A.", considerando 10.

[15] que se encolumnó así en la misma corriente que la derogada Constitución de 1949, pues lejos de repudiar su contenido lo mejoró.

[16] Nos resulta curiosa una paradoja que concierne a quienes deben resolver conflictos acerca de la importancia de la estabilidad en el empleo. Por un lado, saben por su experiencia e información como Jueces, que es condición de su eficacia y sobre todo de su libertad de acción el ser titulares de una estabilidad de por vida, lo que no está mal. Pero lo que sorprende es que para nada se proyecte ese mismo esquema, aunque sea para reflexionar, cuando desdeñan la significación que la estabilidad real en el empleo puede significar para el ejercicio de la libertad en concreto y para la tutela de la dignidad para el trabajador. No admitir para nada esa relación conceptual es un prejuicio de clase/

[17] En esto también han coincidido los Camaristas Zas y Simón.

[18] Así en “El despido discriminatorio”en “Estudios de Teoría crítica de Derecho del Trabajo, Editorial Bomarzo,latinoamericana,- ño 2006- coordinada por Guillermo Gianibelly y ese mismo autor, pág.297/ 326, abordaje que junto a sus sentencias han sido líneas directrices muy atendidas en nuestro enfoque, como se advierte, porque actualizan y superan nuestros modestos esfuerzos, desarrollados a lo largo de tres décadas, acerca del derecho a la estabilidad en el empleo, que se sintetiza en la primera parte de este informe. En la misma orientación sobre ese aspecto procesal de la prueba del despido discriminatorio, coinciden autores como Cornaglia, Gianibelli, Barrera Nicholson, Pérez Crespo, Raquel Coronel,Meguira,Pompa, Ferreiros, Dobarro, David Duarte, entre otros.

[19] Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación.

[20] STC 38/1981, de 23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 4/05/2004, entre otras.

[21] José Luis Monereo Pérez, "La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales", Tirant Lo Blanch, "Colección Laboral", Valencia, España, 1996; Antonio Baylos Grau, "Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos", en "La prueba en el proceso laboral", Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, España, 1997.

Posgrado de Derecho de la Integración Judicial

REFLEXIONES SOBRE LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, Y EL DESPIDO DISCRIMINATORIO

EL TRABAJADOR COMO CIUDADANO EN LA EMPRESA