“CUESTIONES DE GÉNERO EN EL ÁMBITO LABORAL. ESTADO ACTUAL, AVANCES, TEMAS PENDIENTES Y DESAFÍOS”
Viviana Mariel Dobarro
I. INTRODUCCIÓN.
La temática que nos hemos propuesto
analizar se encuentra estrechamente vinculada con otra que hemos tratado en
anteriores oportunidades: las diferentes formas de violencia en las relaciones
laborales y los actos o conductas discriminatorias[1].
No
obstante la importancia de la cuestión y los múltiples estudios y abordajes que
de ella se ha hecho, resulta indiscutible que ha adquirido mayor notoriedad a
partir del 11 de marzo de 2009, como consecuencia de la sanción de la Ley de Protección Integral a
las mujeres, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, Ley
26.485[2].
Cuerpo normativo que –entre otras- expresamente contempla las situaciones de
violencia en el ámbito laboral y, en particular la discriminación por razón de
género. Así como con su reglamentación por el
Decreto Nro. 1011/10 del 19/7/10.
Ante todo debemos recordar que entre
los móviles primigenios perseguidos por el derecho del trabajo se encuentra
corregir a través de la norma laboral la desigualdad entre las partes contratantes.
El derecho del trabajo nació como una medida correctiva tendiente a proteger
especialmente a un sector notoria y tradicionalmente postergado, asemejándose a lo que actualmente denominamos
medidas o políticas de acción positiva[3].
No obstante ello, el análisis relativo
a las practicas discriminatorias y, en particular por razón de genero (a excepción
de las situaciones vinculadas con la maternidad y en los términos de la L.C .T.) no ha tenido
prácticamente desarrollo en la doctrina, recién ha logrado mayor
sistematización, en las últimas décadas[4]; constituye uno de los desafíos más
importantes para los estudiosos del derecho del trabajo del siglo XXI y así lo
está recogiendo también la jurisprudencia argentina[5].
Sentado ello, no podemos soslayar el
rol crucial que a las mujeres les cupo en la lucha contra la
"discriminación". Uno de los sectores de la sociedad que más
tempranamente enarbolara las banderas de la igualdad de trato y la no
discriminación. Entre los innumerables ejemplos de tal accionar -en muchas
ocasiones con consecuencias trágicas-, cabe mencionar a las trabajadoras
muertas en una fábrica de Nueva York en el marco de una lucha por condiciones
“dignas” de trabajo, en cuyo honor se instaurara el "Día Internacional de la Mujer "[6].
Por
lo demás, si bien la discriminación por razón de género, especialmente la
situación de las mujeres en el mundo del trabajo[7], es
uno de los ámbitos en que mayores avances se produjeron en los últimos dos
siglos, todavía queda mucho camino por andar, principalmente en orden a romper
el “techo de cristal” al que se ha referido la O.I .T. en innumerables oportunidades,
considerándolo el principal obstáculo en la materia. Y cabe remarcar que este
aspecto de la problemática sigue siendo el numéricamente más significativo y también socialmente más
difundido.
Resulta evidente
que cualquier forma de violencia, tanto física como psicológica o moral, se
puede exteriorizar en los diferentes ambientes en que la persona humana se
desenvuelve y adquiere singulares ribetes cuando se manifiesta en el ámbito
laboral.
El fenómeno
de la violencia en nuestra sociedad se incrementa notablemente cada día. Las
estadísticas demuestran que el aumento es mayor respecto de las mujeres, tanto
si hablamos de violencia física, como psicológica o sexual, entre otras
modalidades y sea en el ámbito familiar, en la vía pública o en la vida
laboral, para citar algunos casos.
La realidad
cotidiana, la información que difunden los medios periodísticos y las
estadísticas que elaboran las asociaciones y entidades especializadas, arrojan
datos por demás preocupantes con respecto al incremento de los casos de violencia contra
la mujer.
Podríamos formular diversas explicaciones del fenómeno:
razones vinculadas con la contextura o
fortaleza física, con la dependencia económica, psicológica, o jurídica
respecto de aquellos a quienes se vinculan –en el ámbito laboral, en el
familiar o en la vida social-, con la proliferación de prejuicios y
estereotipos vinculados con el género y con las dificultades que se presentan a
la hora de juzgar y/o sancionar estos hechos repugnantes. Pero sin duda alguna
en el surgimiento y mantenimiento de estas prácticas deplorables se
entremezclan principalmente prejuicios y estereotipos socialmente muy
enraizados, con los patrones tradicionales de comportamiento –social, familiar,
laboral, etc.- y con las relaciones de “poder” –físico, económico, social,
entre otros- anudadas entre “hombres” y
“mujeres”. Todo ello, en ocasiones, potenciado por una situación de mayor vulnerabilidad
como puede ser –por ejemplo- la pobreza, la enfermedad, la condición de
inmigrante.
Un aspecto
ineludible de esta problemática es que cualquier forma de violencia sobre el/la
trabajador/a implica en todos los casos una violación a los derechos
fundamentales de la persona humana y, además, trae aparejados múltiples daños, al menos –como veremos- daño
moral[8].
De allí el desafío que para la
doctrina y jurisprudencia laboralista supone la reglamentación y sanción de
este tipo de prácticas que, más allá de sus repercusiones en la faceta laboral,
afectan los derechos fundamentales de la persona humana y, por consiguiente,
quedan alcanzadas por el más amplio marco tuitivo que emerge de los principios
generales y normas del derecho internacional de los derechos humanos.
II.
CONSIDERACIONES PREVIAS
Cualquier forma de violencia sobre
el/la trabajador/a implica una violación a los derechos fundamentales de la
persona humana.
La violencia laboral doctrinariamente
ha sido definida[9] como un ejercicio
deliberado y abusivo del poder durante el desarrollo y ejecución del contrato
de trabajo, que tiene por objeto doblegar la voluntad de la persona trabajadora
ya sea para que abandone su puesto de trabajo, renuncie o condicionarla para
que acepte condiciones de trabajo menos favorables. En las relaciones
laborales, la violencia se expresa de diferentes maneras, pero específicamente
el acoso psicológico o sexual, se materializa en la comunidad laboral como un
fenómeno que limita la esfera de la libertad mediante toda acción u omisión que
causa graves daños en la integridad física, psíquica, moral o sexual de la
persona trabajadora, a la vez que violan su dignidad y privacidad, cuyas
consecuencias negativas se proyectan en la organización empresarial y en la sociedad
en general.
Posteriormente analizaremos los
términos en que la define la ley 26.485 con especial referencia a las mujeres.
Por otra parte cabe recordar que para
aludir a este fenómeno se han utillizado las denominaciones “mobbing”[10],
“psicoterror laboral[11]”,
“acoso moral[12]”, “acoso inmoral[13]”;
aunque los autores han formulado algunas diferenciaciones entre cada una de
estas formas de violencia.
La categoría acoso laboral abarca o
resulta comprensiva del acoso sexual[14]
y “se trata de un fenómeno socio laboral que, aunque conocido desde antiguo, se
halla modernamente instalado en las relaciones laborales públicas y privadas,
al socaire de la llamada
‘globalización’, y que hace sustancialmente, a la tutela de derechos
humanos reconocidos a nivel nacional e internacional: la integridad psicofísica
y la dignidad de la persona que trabaja”[15].
En el caso concreto del acoso sexual
se trata de una forma de violencia sexual que suele presentar connotaciones
tanto de violencia física como psicológica.
El acoso sexual se consuma con
independencia de su resultado. La negativa de la víctima no quita ilicitud a la
conducta de quien acosa; y aún su aceptación bajo la fuerza de amenazas,
tampoco convierte al acoso sexual en una simple “conquista”; el medio a través
del cual se logró la aceptación constituye una maniobra ilícita, además de
inmoral.
Tal forma de acoso, viola derechos
sexuales básicos como el derecho a la libertad sexual (la posibilidad de expresar
el propio potencial sexual, libres de coerción, explotación o abuso en
cualquier tiempo y situación de la vida) y el derecho a la autonomía e
integridad sexual y seguridad personal. Cuando esta violación a la integridad
humana se da en el ámbito del trabajo –además- representa una violación del
derecho a trabajar en un ambiente digno y humano, es decir, constituye una de
las posibles manifestaciones de violencia en el ámbito laboral.
III. LA
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Y SU
PROTECCIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
La dignidad
humana es propuesta por alguna doctrina como un “derecho personal”; por otro
sector como un “principio”; y no faltan quienes la consideran la “fuente” de la
cual derivan todos los derechos personales[16].
La
dignidad humana “es inherente a la persona humana, es decir que pertenece a su
esencia y no existe persona alguna que carezca de dignidad. Es el fundamento de los derechos humanos.
La dignidad no se encuentra
mencionada, ni como derecho ni como principio en el texto histórico de nuestra
constitución, pero nadie duda que está incluida dentro de las previsiones del
art. 33 C .N.
No obstante ello, y con específica referencia al ámbito laboral, cabe remarcar
que el art. 14 bis C.N. alude a las “condiciones dignas y equitativas de labor”
y pone de resalto la importancia que la dignidad de la persona que trabaja
tiene para nuestra materia. El derecho del trabajo nació estrechamente
vinculado a la necesidad de revalorizar a la persona que trabaja y reconocer
especialmente su dignidad.
En
tanto que todo el derecho internacional de los derechos humanos se estructura
en torno a la tutela y pleno respeto de la dignidad humana[17] y
de allí se deriva el postulado “… todos las personas somos iguales en dignidad
y derechos …”.
Debemos
destacar que en el ámbito del derecho internacional -y especialmente desde los
organismos internacionales- se ha sostenido, ya a partir de sus primeros
instrumentos, una política clara, concreta y continuada en procura de la
defensa y aseguramiento del reconocimiento, ejercicio y goce de los derechos
fundamentales de la persona humana, sin distinción alguna.
Dicha
política se ha ido construyendo y desarrollando
como respuesta, o al influjo, de distintos fenómenos políticos y
sociales (guerras mundiales, gobiernos totalitarios o autoritarios, nazismo,
apartheid, etc) y se ha plasmado en el texto de numerosas declaraciones,
convenios y pactos celebrados en y ante los diferentes organismos
internacionales[18].
Señala
Gialdino[19] que la grandeza del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, más allá de las limitaciones de
algunos de sus instrumentos, radica en haber puesto como eje de todo sistema de
derechos, libertades y garantías a la dignidad de la persona humana, o, si se
quiere, a la persona humana según su naturaleza propia, según la esencia que le
es propia. La dignidad, por ende, no es predicable del modo en que lo es el
merecimiento por una obra o conducta particular, como si fuera algo que deba
ser alcanzado o justificado por una persona. No es un obsequio o recompensa.
Para ser digno, le basta con su sola hominidad. No es el homo faber, el homo
economicus u otra especie inhallable lo que ha ocupado la plaza central del
sistema jurídico, sino la persona humana en toda su extensión y hondura.
Finalmente, debemos mencionar que en
los orígenes de la Organización Internacional del Trabajo se
encuentra presente la lucha por el reconocimiento de la dignidad de la persona
que trabaja; meta que se fue plasmando -con diferentes alcances- en los más
importantes documentos fundantes[20]
y en la restante normativa de la
organización y que sigue plenamente vigente hasta nuestros días.
IV. LA VIOLENCIA EN LAS
RELACIONES LABORALES Y SUS VINCULACIONES CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A NO SER
DISCRIMINADO.
Como ya hemos adelantado, no se pueden
obviar las íntimas y estrechas vinculaciones de este fenómeno con los actos o
conductas discriminatorias.
En tal sentido, cabe precisar que cuando
hablamos de "discriminación en la vida laboral" –sin perjuicio de las
diferentes acepciones que el vocablo discriminación posee- nos estamos
refiriendo[21] al trato desigual y
peyorativo que, en cualquiera de las instancias del contrato, sufre el/la dependiente fundado únicamente en la
pertenencia a determinado grupo o en circunstancias tales como género, religión,
raza, nacionalidad, opinión política, sindical, apariencia física, orientación
sexual, caracteres físicos, situación social, entre otras.
Remarcamos este último aspecto por
cuanto si el trato desigual se basa en razones de tipo objetivas, es decir
vinculadas con la funcionalidad, y que tengan
en cuenta la mayor laboriosidad, dedicación, contracción a las tareas o
eficacia nos encontramos frente a la única posibilidad que la normativa laboral
prevé a los fines de exceptuarse del principio de trato igualitario y,
obviamente, deberá consistir en un "premio o beneficio". De allí que
la discriminación, persecución u hostigamiento –desde nuestra perspectiva-
implique siempre un trato peyorativo en relación a la generalidad de los/as
trabajadores/as y con fundamento en la pertenencia a determinado grupo.
Tanto en el caso de la discriminación
como en el del acoso en el ámbito laboral encontramos un importante componente
de violencia, en el primero de ellos la propia que se deriva del avasallamiento
de los derechos fundamentales de la persona y del intento de excluirla o
segregarla por el mero hecho de pertenecer a una determinada categoría. En
cambio, en el segundo, la que se exterioriza a través de una conducta abusiva,
comportamientos, palabras, actos gestos inapropiados que tienden a
descalificar, anular, desintegrar y/o desestabilizar a la persona que trabaja,
con la clara finalidad de expulsarla del puesto de trabajo.
Por otra parte, en uno y otro caso se
suele verificar una relación de subordinación entre quien comete este tipo de
prácticas y quien la sufre; vale decir,
quien recurre a esta modalidad de trato en el ámbito laboral, en general
esgrime una situación de mayor "poder".
Con relación a la discriminación, y
con plena aplicación al tema que hoy nos convoca, hemos dicho que no incurre en
este tipo de prácticas quien "quiere" sino que además tiene que
"poder" hacerlo[22]
y nos parece que ésta es la mayor dificultad que se nos presenta al momento de
luchar contra este flagelo. Habitualmente el sujeto activo de estas conductas
abusa de su situación de superioridad y del "estado de necesidad",
"hiposuficiencia" o "dependencia" del cocontratante.
No debemos olvidar que, en lo que
particularmente nos interesa -en razón de nuestro específico objeto de
estudio-, quien sufre estos actos es un/a "trabajador/a" y, por
tanto, alguien que en líneas generales trata de preservar su fuente de trabajo
y su ingreso salarial a toda costa, aún cuando en ese camino este expuesto a
humillaciones, agravios y/o avasallamientos de la más variada índole y que, en
ocasiones, podrán significar una violación al derecho fundamental a no ser
discriminado, o una vulneración de la dignidad humana, o de la libertad
personal, incluso de la libertad sexual y, en todos ellos, indiscutiblemente la
transgresión del deber de no dañar.
Tradicionalmente al estudiar esta
temática, en general, se apuntaba a la situación de las minorías raciales,
religiosas, ideológicas o a las diferencias de sexo y, en consecuencia, a ellas
se dirigían las normas y políticas de protección.
En tanto que, en los comienzos de un
nuevo milenio, el curso de las conductas humanas y/o las nuevas formas de
relacionarse socialmente, han dado lugar a situaciones que antaño eran
desconocidas y que, de aquí en más, deberán afrontarse como probables
generadoras de nuevas minorías. Por
ello, desde el campo del derecho internacional, desde el ámbito de los derechos
humanos, así como del derecho constitucional y del derecho laboral, tendrán que
recibir un tratamiento y estudio específico, con el objeto de buscarles las
respuestas más adecuadas. Tal el caso de quienes ya sufren, o serán objeto en
el futuro, de discriminaciones o persecuciones por motivos que, dependiendo del
ámbito social del que se trate, podrían fundarse en sus caracteres físicos[23], o en sus conductas
sexuales[24],
o en el padecimiento de ciertas enfermedades o adicciones[25], o encontrarse en una determinada situación
económica o social[26].
Asimismo, es la noción de
“perspectiva de género” y no ya “sexo” o “protección de la mujer” la que se ha
consolidado en las últimas décadas como objetivo primordial a perseguir en los
estados y sociedades democráticas. En
tal sentido, cabe mencionar que entre los Objetivos de Desarrollo para
el Milenio (ODM) establecidos en la
Cumbre del Milenio, de Naciones Unidas, celebrada en
septiembre de 2000, el 3ro. de ellos es “Promover la igualdad entre los géneros
y la autonomía”[27]. Se trata de 8 ambiciosos
objetivos que se intenta alcanzar para 2015 y se basan directamente en las
actividades y metas incluidas en la Declaración del Milenio[28].
Tales comportamiento repudiables
potencian sus efectos (especialmente en lo relativo a los daños que ocasionan)
cuando se dirigen contra los integrantes de determinados grupos y, llamativamente,
la experiencia práctica demuestra que son numerosos los casos en que se apunta
a las siguientes “víctimas”[29]:
mujeres en situación familiar de necesidad, jóvenes contratados bajo
modalidades precarias, trabajadores/as de edad cercana a la jubilación lo que
dificulta su reinserción laboral, con discapacidad, o que padecen alguna enfermedad,
quienes recién en la organización empresarial o tienen escasa antigüedad, entre
otros.
También se incrementan los efectos
cuando quién sufre este tipo de prácticas pertenece a dos categorías
vulnerables, es decir, se ve expuesto/a a discriminaciones múltiples[30].
Esta última circunstancia adquiere particular
importancia, en el tema que hoy nos convoca, ya que si -por ejemplo- quien
sufre alguna forma de violencia es mujer y además con responsabilidades
familiares a cargo, o es mujer y pobre, sin duda alguna contará con menores
recursos personales, económicos, culturales, entre otros, para afrontar
semejante agresión y las consecuencias probablemente serán más graves.
La mayor dificultad para lograr avances frente a estas
problemáticas, en nuestra opinión, se deriva de cuán enraizados estén
determinados patrones de comportamiento social, cuyos efectos se potencian en
la misma proporción en que aumenta la situación de desempleo, precariedad o
crisis económica en que se encuentre inmerso el/la destinatario/a de estas
prácticas aberrantes; ya sea que estén motivadas por la pertenencia a
determinada categoría o por circunstancias vinculadas con el propio perfil psicológico
de quien incurre en ellas y su necesidad de demostrar “poder”. Tanto la fuerza
de las conductas socialmente difundidas como la de la “violencia” imperante en
los vínculos humanos, particularmente en el ámbito laboral, atentan
notoriamente contra la obtención de logros concretos en materia de eliminación
de estos flagelos.
Hemos dicho en otra oportunidad que frente a los actos o
conductas discriminatorias -e idénticas consideraciones pueden formularse con
respecto a cualquier otra forma de violencia en el ámbito laboral- se suelen
asumir actitudes contradictorias[31].
Pues desde un plano consciente o desde lo discursivo difícilmente se admitan
las conductas o los prejuicios segregacionistas, en muchos casos tan sólo por
una cuestión de “imagen” ya que suelen ser socialmente mal vistos. En tanto que
desde las concepciones íntimas, consciente o inconscientemente, muchas
decisiones, enunciaciones, o actitudes se encuentran plagadas de prejuicios o
estereotipos y traen insita una mirada desvalorizante y discriminatoria de la
otra persona-grupo, cuyos integrantes -generalmente- se hallan en situación de
inferioridad y, por ende, sus posibilidades de acceder o detentar poder
económico, político o social, también están disminuidas.
No resulta ocioso recordar que en toda conducta
discriminatoria hay implícito un
prejuicio segregacionista; es decir, consciente o inconscientemente, quien
discrimina lo hace por considerar a la otra persona inferior en virtud de su
pertenencia a una específica categoría o por tener ciertos caracteres[32].
Los prejuicios[33] –usualmente- surgen a partir
del desconocimiento o la ignorancia respecto del “otro”, lo que lleva a que se
le adjudiquen determinados rasgos “distintivos” generalmente exagerados o
erróneos, que al generalizarse contribuyen
a la conformación de estereotipos.
Los prejuicios y los estereotipos –luego- pueden originar
la marginación o segregación derivada
de suponer que tiene las mentadas características, costumbres o rasgos
distintivos.
Párrafo aparte merece el análisis del uso del lenguaje[34] y los innumerables
estereotipos que a través de la palabra se van reproduciendo socialmente y, en
esta línea, cabe remarcar la importancia de la lengua hablada en las relaciones
interpersonales, en las de poder y, finalmente, en la reproducción de patrones
culturales que se transmiten a la descendencia; aspecto que se constata particular y
llamativamente en las cuestiones de violencia o discriminación fundada en razón
del género[35].
En la
discriminación por razón de género o en las situaciones de violencia contra la
mujer se observa con gran claridad la presencia de prejuicios o estereotipos,
sean los vinculados con, por ejemplo, la existencia de “trabajos de hombres” y
“trabajos de mujeres”, sean los que aluden a la mayor aptitud para tomar
“decisiones” en los hombres y la mayor
“sensibilidad” de las mujeres, o
los que se refieren a las menores posibilidades de dedicarse al “trabajo” por
tener que ocuparse de las tareas hogareñas y de sus hijos y cónyuge o relativos a las mayores
aptitudes" o la "ineptitud", por ejemplo, para manejar[36].
Ya hemos remarcado la importancia que en las cuestiones
de discriminación por razón de género tienen los prejuicios y estereotipos y su
difusión y reproducción en el ámbito familiar, educativo y social, aspecto que
ha sido profundamente abordado por la Convención contra la Eliminación de todas
las formas de discriminación contra la Mujer[37].
Qué decir de los prejuicios y
estereotipos que se encuentran presentes en determinados ámbitos laborales y
que se vinculan con las situaciones de acoso sexual. Así, si bien el acoso
sexual no se verifica exclusivamente con relación a las mujeres, es decir no se
trata de una práctica que tenga como sujeto pasivo únicamente mujeres, lo
cierto es que es más frecuente que así sea.
Además, determinadas prácticas
vinculadas con el acoso sexual –aunque más no sea el leve o el verbal- tienen
un impacto diferente en el resto de la comunidad laboral, se interpretan y
valoran de manera distinta, según se dirijan hacia una mujer o hacia un hombre.
Por ejemplo, si comparamos el impacto y repercusión que en el ámbito laboral tiene
si un “jefe” le formula a una “empleada” sugerencias, proposiciones o
comentarios aludiendo a su apariencia física o con connotación sexual, con los
que surgen si en la misma práctica incurre una “jefa” con relación a un
“empleado” y ni qué hablar si el/la superior jerárquico/a efectúa esos mismos
comentarios, sugerencias o proposiciones con respecto a un/a empleado/a de
igual sexo. Seguramente el primero de los supuestos mencionados tendrá un
impacto menor, socialmente será menos condenado que los restantes.
Probablemente el primer caso motive bromas
o sea festejado o aplaudido por el resto del ambiente laboral, más aún si la
“empleada” en cuestión -sujeto pasivo del acoso- es bonita o se viste
provocativamente, supuesto en el que hasta es posible que socialmente se la
condene a ella o se le atribuya “haberlo provocado”. En cambio, en los otros
supuestos sin duda alguna el reproche social o los comentarios que esas
prácticas motiven entre el resto de los que integran el ámbito laboral serán de
mayor dureza con respecto a quien cometa la práctica, trátese de mujer, gay o lesbiana.
Vale decir, las conductas de índole
persecutorias, de hostigamiento o de acoso sexual en las que incurra un
superior jerárquico hombre con respecto a una mujer son vistas con mayor
naturalidad, o justificadas en la provocación por parte de la empleada y en
algunos ámbitos hasta aplaudidas, mientras que si en ellas incurre una mujer o
un/a homosexual son socialmente condenadas y repudiadas. No hay otra
explicación para ello que los prejuicios y estereotipos imperantes en la
materia en el ámbito laboral, especialmente los vinculados con el género o la
orientación sexual.
Refuerza estas conclusiones todo lo
sucedido en torno al caso de la Jueza
Chilena a la que la justicia de su país le quitó la tenencia
de sus hijas menores de edad por razones que estaban estrictamente vinculadas
con su orientación y con los estereotipos imperantes en la materia, tal como
recientemente resolvió la Corte
Interamericana de Justicia.
Así, dicho tribunal, en la sentencia
dictada el 24 de febrero de 2012 sostuvo que “... La determinación del interés
superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe
hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y
su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los
daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto,
no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o
preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia...
Al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la
madre, la decisión de la Corte Suprema
discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta
consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido
entre dos padres heterosexuales. En particular, la Corte reitera que el interés
superior del niño es un criterio rector para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño. Además,
el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas,
pues fue el fundamento para decidir que no continuarían viviendo con ella. De
manera que dicha decisión irradió sus efectos al ser ellas separadas de su
madre como consecuencia de su orientación sexual”.
Evidentemente, hay tanto de cultural
en el trato discriminatorio y también –sin duda alguna- en el acoso en el
ámbito laboral, están tan internalizados en la sociedad algunos prejuicios o
estereotipos que resultan muy difíciles de remover o abrogar y es por ello que
los avances en la materia suelen ser muy lentos.
Otro aspecto común a ambos fenómenos
es el abuso en el ejercicio de los denominados “poderes empresariales”. Como
hemos dicho anteriormente tanto en las situaciones de discriminación
como de acoso se suele verificar una relación asimétrica, en términos de
“poder”, entre las personas involucradas; lo que adquiere mayores implicancias
cuando –como sucede en el ámbito laboral-
quien lo detenta es el/la empleador/a.
No es casual que las correcciones que
jurisprudencialmente se han ido efectuando, tanto a las situaciones de
discriminación como a las de violencia en el ámbito laboral, han sido tan
resistidas y criticadas desde los sectores ligados a los intereses empresariales,
justamente por significar –en el caso concreto- un recorte o limitación a los
“poderes” empresariales. Por supuesto que mal entendidos, ya que no se puede
obviar que son conferidos no como un salvoconducto para avanzar en cualquier
sentido sobre la persona que trabaja en relación de dependencia, sino
exclusivamente a los fines de organizar y dirigir el emprendimiento comercial.
Toda vez que no existen en nuestro
sistema derechos absolutos (arts. 14[38]
y 28 C .N.[39])
ya que cada uno encuentra su límite en el de los demás y, fundamentalmente, en
el deber constitucionalmente consagrado de “no dañar” (art. 19 C .N.[40]),
de la misma forma que en tantos otros ámbitos nadie duda que el ejercicio de
los derechos fundamentales no puede vulnerar los de terceros ni causarles daño
alguno, en el ámbito laboral dichas fórmulas también tienen plena vigencia
–aunque parezca ocioso mencionarlo- y, por ende, el ejercicio de los derechos
vinculados con la propiedad y la libre contratación encuentran su valla
infranqueable en la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales, especialmente
cuando se trata de la persona del/a trabajador/a. Este/a último/a no se despoja de su dignidad
para ingresar al ámbito laboral; muy por el contrario, lo hace con un doble
orden de protección: la de los derechos fundamentales de la persona humana y la
del/a trabajador/a[41].
V. LA DISCRIMINACIÓN POR
RAZÓN DE GÉNERO EN EL ÁMBITO LABORAL[42].
Las primeras
situaciones de desigualdad de trato por razón de género que, normativa y expresamente,
se han reconocido en el derecho interno argentino y en el ámbito de la O.I .T. son las vinculadas con
la remuneración y con la protección de la maternidad.
Históricamente
las remuneraciones que han percibido las trabajadoras fueron considerablemente inferiores a las de
los hombres, aún en idénticas condiciones de trabajo o a igual rendimiento en
el puesto. Situación que motivó el
dictado del Convenio Nro. 100 de la O.I .T. y que inspiró la cláusula constitucional,
el art. 14 Bis, y que pese a los cambios y avances operados persiste en vastos
sectores del ámbito laboral[43].
No es casual tal estado de cosas, especialmente teniendo en cuenta lo dicho
respecto a las relaciones de poder que matizan todas las conductas humanas y
que, particularmente, se exteriorizan en distintas formas de discriminación y
más aún en aquellas que tienen incidencia en la autonomía económica de la
persona expuesta a este tipo de prácticas.
En cuanto al
segundo de los elementos mencionados, no se puede obviar que la situación de
maternidad también sigue generando importantes núcleos de “discriminación por
razón de género”, particularmente por la importancia que los estereotipos
tienen en la materia –como hemos descripto anteriormente-, ya que son medulares
los que todavía imperan en la materia, tanto relativos a las realización de las
tareas domésticas y el cuidado de los hijos como labores propias del “ser
mujer”, como los vinculados con su disminución de la capacidad productiva tras
la maternidad, que supuestamente estaría vinculada con el “tener la cabeza
parte en el trabajo y parte en el hogar”.
Así, en
términos que ponen de resalto cómo la discriminación por razón de género ve
potenciados sus efectos como consecuencia de la situación de pobreza
–consideraciones que también son válidas respecto de otras situaciones de
violencia contra las mujeres-, se ha señalado que “… La presencia de niños y
niñas menores en el hogar, como un indicador de la demanda de cuidado que
enfrentan los hogares, aparece como uno de los condicionantes fundamentales a
la inserción laboral femenina, lo que se agrava cuanto menor es el nivel de
ingreso del hogar. …la inactividad femenina es mayor entre las mujeres pobres y
se incrementa con la cantidad de hijos. La desigualdad en la inserción laboral
de las mujeres, particularmente de las mujeres pobres con gran cantidad de
hijos e hijas menores, se vincula con el reducido acceso a servicios de cuidado
infantil… El reparto todavía muy inequitativo de las responsabilidades
domésticas al interior de los hogares se evidencia en el hecho que, según la
información de la EPH ,
el 60 % de las mujeres declara ser la principal responsable de las tareas del
hogar, mientras que el 65 % de los varones declara no hacerse cargo, ni tampoco
ayudar en la realización de estas tareas…”[44].
Explica la O.I .T. que “… A pesar de la
redistribución de la responsabilidad financiera dentro de la familia, la carga
de las tareas domésticas y de cuidado de las personas continúa reposando en
gran medida sobre los hombros femeninos, lo cual pone de manifiesto la
resistencia de unas suposiciones profundamente ancladas sobre el trabajo, la
familia, la sociedad y los roles de los géneros en estas esferas. Durante largo
tiempo, las tareas relacionadas con el “cuidado de las personas”, eran consideradas
un asunto privado que debía resolverse en la privacidad del hogar. Más
recientemente, la cuestión de cómo equilibrar trabajo y familia ha adquirido un
reconocimiento como tema adecuado para la intervención del Estado. Existe un
consenso cada vez mayor acerca de la necesidad de una división más equilibrada
de la responsabilidad entre el Estado, las empresas, las comunidades, las
familias y los individuos…”[45].
De allí que,
no obstante el amplio abanico normativo –constitucional, internacional y nacional-
que tutela a la mujer en situación de maternidad, los casos de discriminación
en el ámbito laboral fundados en esta razón persisten, así como también el
sometimiento a otras formas de violencia, y ello, a no dudarlo, sólo podrá irse
modificando en la medida en que se apunte hacia la remoción de tales
estereotipos; camino que señala contundentemente la Convención contra la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Por otra
parte, los elevados niveles de competencia, de capacitación y de
especialización de numerosos puestos de trabajo, implican que apartarse durante la licencia por maternidad -no
obstante las normas tuitivas que protegen tanto la situación de licencia como
el retorno- exponga a la mujer trabajadora a enormes dificultades prácticas al
momento de reincorporarse, a notorios desajustes en la realización de su tarea
o, en los casos más extremos, a una importante postergación fáctica, en los
hechos, como consecuencia del avance de otros dependientes incluso sobre la
posición que en la organización detenta la trabajadora vuelta de su licencia
por maternidad.
El panorama
descripto ha llevado a que, a partir de la década de los setenta, la O.I .T., en consonancia con los
postulados de la Convención
sobre la Eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, avanzara en la
concepción de que “…la mejoría de la situación de las mujeres, tanto en el
mundo del trabajo como en la sociedad en general, depende del cambio que se
produzca también en la situación de los hombres, y en las relaciones entre
hombres y mujeres. Ese nuevo enfoque llevó a la revisión de una serie de
normas, a partir de las siguientes ideas: a) que existen condiciones de trabajo
que son dañinas tanto para las mujeres como para los hombres; b) que los
hombres también deben ser protegidos en su función reproductora; c) que algunas
de esas normas podían tener como consecuencia a restricción de oportunidades de
empleo para las mujeres… Es en ese contexto que comienza a instalarse el tema de
las responsabilidades familiares y la tendencia a evitar conflictos entres esas
responsabilidades y el trabajo, afirmándose que las mismas, al igual que el
status conyugal, no deben ser motivo de discriminación…”. Proceso que concluyó
con la aprobación del Convenio Nro. 156 sobre Trabajadores con
responsabilidades familiares y la Recomendación Nro. 165[46].
Ahora bien, no puede desconocerse
que en la materia nuestro régimen legal exhibe importantes déficits toda vez
que las protecciones contenidas se refieren particular y fundamentalmente a la
situación de maternidad biológica, sin contener previsiones expresas respecto
de otras situaciones propias de la vida familiar y que pueden repercutir en la
laboral como la adopción, la interrupción del embarazo, el sometimiento a
tratamientos de fertilización asistidas -tan propios de los tiempos que
corren-, las familias ensambladas -y las responsabilidades que se derivan del
cuidado y educación de los hijos del conviviente/esposo/pareja-, las familias
monoparentales y el tener al cuidado ya no hijos/as sino progenitores -como
suele suceder en épocas en que la tasa de natalidad desciende y la expectativa
de vida crece- u otros integrantes del grupo familiar (conforme la actual
concepción de “familia”).
Circunstancias
todas estas que, reitero, no están expresamente previstas por la ley laboral
aunque si encuentran tutela en la normativa internacional, particularmente, a
partir de la aprobación del Convenio
Nro. 156 sobre Trabajadores con responsabilidades familiares y la Recomendación Nro.
165 y su ratificación por el estado argentino[47], así como también en
algunos casos particulares que han obtenido cobertura a partir de la labor
correctiva de la jurisprudencia que ha superado el vacío normativo con
aplicación de las normas de rango superior y los principios rectores de nuestra
disciplina[48].
Otro aspecto
significativo se vincula con el acceso al puesto de trabajo y los índices de
desempleo, según la O.I .T.,
las tasas de desempleo han sido casi siempre más altas para las mujeres que
para los hombres. Ahora bien, en los últimos años esta tendencia se ha
modificado, especialmente en lo relativo a los puestos de trabajo menos
remunerados ya que según el organismo las mujeres estarían dispuestas a aceptar
condiciones de trabajo que los hombres no admitirían. Las mujeres, al igual que
otros grupos que padecen discriminación, pueden adaptarse al deterioro de las
condiciones de trabajo “…aceptando menos horas de trabajo en lugar de no
trabajar en absoluto y, por lo tanto, pasar a ser subempleadas y ante la
discriminación, caer en el desánimo y abandonar por completo la búsqueda activa
de un empleo. El subempleo y el fenómeno de los trabajos desalentados son más
frecuentes entre los grupos objeto de discriminación y suelen ocultar las
verdaderas y más elevadas tasas de desocupación”[49].
Circunstancias éstas que también tornan a las mujeres como un grupo
particularmente expuesto a las diferentes formas de violencia.
No obstante
los aspectos mencionados, el curso de las conductas y prácticas sociales han
puesto de resalto infinidad de otros problemas,
directa o indirectamente, vinculados con aquellos dos; tal el caso de
las dificultades para –en paridad de condiciones- acceder a puestos de
dirección y organización, tanto en el ámbito privado como en el público o en
las organizaciones sindicales, políticas o afines.
Según los
relevamientos de la O.I .T.
“La situación laboral de los hombres y de las mujeres presenta características
diferentes. Los hombres tienen más posibilidades de ocupar cargos claves,
puestos fijos o mejor remunerados, mientras que las mujeres suelen ocupar
puestos periféricos, inseguros y menos prestigiosos. Las mujeres quedan
excluidas o segregadas de ciertas clases de trabajos a causa de unas prácticas
de contratación favorables a los hombres o de obstáculos para obtener ascensos
o progresar profesionalmente”[50].
Con
referencia a la actividad sindical, en argumentos que entendemos también de
plena aplicación a la actividad política y al acceso a cualquier otro cargo de
dirección u organización en otros ámbitos, hemos dicho en otra ocasión[51]
que la menor
participación de las mujeres en la actividad sindical no necesariamente puede
atribuirse a desinterés o falta de vocación, sino más bien debemos pensar en
alguna/s otra/s circunstancia/s impeditivas.
También
constituye un elemento incontrastable que, aún en ámbitos en los que las
mujeres tienen mayor participación en el quehacer sindical, las posibilidades
de acceder a los puestos de conducción, dirección o de "toma de
decisiones" resultan escasas o nulas; con la obvia salvedad de algunas de
ellas que han alcanzado los cargos más altos en sus organizaciones sindicales.
Estas afirmaciones podrían
justificarse en diversas y de lo mas variadas razones, muchas de las cuales no
se vinculan con motivaciones de tipo "objetivas" –tal la mayor
"idoneidad", "capacitación", "contracción" o "preparación" para el cargo-,
sino que, en gran parte de los casos, se trata de factores de tipo
"subjetivos", teñidos de prejuicios o concepciones muy arraigadas en
determinados medios respecto del rol de la mujer dentro de la sociedad y de la
organización familiar, tal el caso de la afirmación más que corriente referida
a las dificultades de "tiempo" o de dedicación "full time" a
este tipo de actividades con motivo de sus obligaciones familiares. Vale decir,
con frecuencia, estas "dificultades" se vinculan con prejuicios que
encubren una consideración discriminatoria fundada en el género.
Pues
bien, siguiendo la tendencia adoptada en materia de postulaciones en los
partidos políticos, en consonancia con las pautas constitucionales y las normas
internacionales citadas precedentemente y con el objeto de facilitar el acceso
de las mujeres a ciertos cargos en un medio tan peculiar como el sindical, es
que se dictó la ley 25.674, sancionada el 6 de noviembre de 2002, promulgada de
hecho el 28 de noviembre de 2002 y publicada en el Boletín Oficial el 29 de
noviembre de 2002. En tanto que el decreto reglamentario Nro. 514/03 del 7/3/03,
fue publicado en el Boletín Oficial el 10/3/03[52].
Sostuvo Caubet[53]
que la ley 25.674 resulta "… acorde con el movimiento mundial que propugna
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que en
nuestro país posee jerarquía constitucional…".
La
realidad nos demuestra que la participación femenina en el quehacer sindical y,
en especial, en el ejercicio de ciertos cargos se ve obstaculizada o
dificultada por diferentes razones que, en general, no tienen vinculación con
su preparación, idoneidad o condiciones personales, sino que más bien se fundan
en prejuicios o preconceptos basados en razones de género y que, por vincularse
estrechamente con cuestiones de tipo cultural o idiosincráticas, resultan de
muy difícil remoción a través de la acción individual y, además, afectan
notablemente el principio de “igualdad de oportunidades”, con la consiguiente
violación de toda la normativa aplicable en la materia.
Finalmente,
cabe remarcar que para la especialista Regional de Género y Empleo, de la Oficina Subregional
de la
Organización Internacional del Trabajo O.I.T.[54],
abordar el objetivo de la igualdad y de la no discriminación en el mundo del
trabajo es una puerta de entrada estratégica para liberar a la sociedad de la
exclusión, ya que en “… América Latina es muy importante avanzar en este
sentido, … sin ser la región más pobre, es la más desigual en el mundo. …
desigualdades económicas, de género, de origen racial o étnico, que se
potencian entre sí, y por lo tanto, generan un fenómeno de exclusión social y
de pobreza que se convierte en un círculo vicioso, impidiendo el pleno
ejercicio de los derechos humanos y también el progreso económico. Por eso es
urgente el combate a la discriminación en el trabajo. … Las tasas de
participación laboral femenina en América Latina son las terceras más bajas
después de los países árabes y del sudeste asiático. El desafío entonces es
grande, porque la discriminación es un fenómeno en evolución en que las formas
más evidentes se van transformando en formas más sutiles, cada vez más
difíciles de reconocer y, por lo tanto, de combatir. … hay que tener mucho
cuidado, ya que las políticas de igualdad tienden a experimentar un retroceso
en períodos de recesión económica. Por eso también es muy importante avanzar no
sólo en el combate contra las formas directas de discriminación, sino contra
las indirectas, formas más sutiles pero de un efecto amplio”.
Es en
tal sentido, asumiendo el mencionado desafío y recogiendo los postulados y
principios rectores desarrollados precedentemente, que se ha dictado la ley
26.485, la que sin perjuicio de los déficits o insuficiencias que se le pueden
atribuir, viene –sin duda alguna- a cubrir un importante vacío normativo y a
poner en el centro del debate la problemática relativa a todas las formas de
violencia contra la mujer en los distintos ámbitos en que sus relaciones
interpersonales se desarrollen.
VI. ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY 26.485.
En otra ocasión[55]
hemos reseñado el marco normativo aplicable respecto de la violencia en el
ámbito laboral, consideraciones a las que nos remitimos en homenaje a la
brevedad.
En tal oportunidad concluimos que sin
perjuicio de las diferentes disposiciones constitucionales e internacionales
aplicables a la problemática de la violencia en el ámbito laboral y la
discriminación, así como también respecto de la protección de las mujeres
frente a dichos flagelos, era necesaria una normativa específica relativa a tan
repudiables actos.
Pues bien, tras múltiples reclamos y
planteos provenientes de las asociaciones intermedias y de la sociedad civil y
como consecuencia de la labor creativa de la magistratura que en diferentes
casos concretos recurrió a la aplicación de las herramientas jurídicas más
generales y a los principios rectores del derecho del trabajo y del derecho de
los derechos humanos, se ha logrado instalar la problemática en la agenda
institucional y, fundamentalmente, el dictado de tan esperada norma
específica.
El 11 de marzo de 2009 se sancionó la Ley de Protección Integral a
las mujeres, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, Ley
26.485[56].
En primer lugar cabe señalar que se
trata de una ley de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República , que tiene por
objeto promover y garantizar:
a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y
varones en todos los órdenes de la vida;
b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin
violencia;
c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir,
sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en
cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos;
d) El desarrollo de políticas públicas de carácter
interinstitucional sobre violencia contra las mujeres;
e) La remoción de patrones socioculturales que promueven
y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las
mujeres[57];
f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen
violencia;
g) La asistencia integral a las mujeres que padecen
violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades
programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de
violencia.
A tenor de lo preceptuado por la ley
los derechos que se garantizan son los reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la
Mujer , la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer , la Convención sobre los
Derechos de los Niños y la Ley
26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes.
En especial, se contemplan los
derechos de las mujeres referidos a:
a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones[58];
b) La salud, la educación y la seguridad personal;
c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial;
d) Que se respete su dignidad;
e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de
embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
f) La intimidad, la libertad de creencias y de
pensamiento;
g) Recibir información y asesoramiento adecuado;
h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección
y seguridad;
i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos
comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley;
j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato
entre varones y mujeres;
k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen
violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.
El art. 4 de la ley define a la
violencia contra las mujeres como toda conducta, acción u omisión, que de
manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado,
basada en una relación desigual de poder[59],
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera
violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u
omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer
en desventaja con respecto al varón.
Es decir, de acuerdo a la definición
legal para identificar una situación de violencia contra la mujer, los
elementos distintivos son:
- conducta,
acción u omisión
- que
de manera directa o indirecta
- en
el ámbito público o privado
- basada
en una relación desigual de poder
- afecte
la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, o la seguridad personal
- perpetradas
por el Estado o sus agentes
En tanto que se
considera violencia indirecta a:
- Conducta,
acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria
- que
ponga a la mujer en desventaja respecto del varón.
Quedan especialmente comprendidos en
la definición precedente los siguientes tipos de violencia contra la mujer:
1.- Física[60].
2.- Psicológica[61].
3.- Sexual[62].
4.- Económica y patrimonial[63].
5.- Simbólica[64].
Resulta
interesante la amplitud de manifestaciones de violencia contra la mujer
contempladas por la ley y, en particular, es significativa la mención que de la
violencia simbólica se hace, en alusión al fenómeno de los estereotipos y la
naturalización que socialmente se suele verificar sobre cierta relación de subordinación
de la mujer. Aspectos a los que nos hemos referido en múltiples oportunidades,
señalándolos como la principal dificultad a superar en la lucha contra la
discriminación, particularmente la fundada en razones de género. Cuestiones
ellas respecto de las cuales, sin perjuicio del impacto que la legislación y la
jurisprudencia tienen, son trascendentales las medidas que apunten a la
modificación de patrones socioculturales de comportamiento y, principalmente,
el rol de la educación, la reflexión sobre estas prácticas repugnantes y la
difusión de las vías de reclamación así como las medidas de prevención.
A los efectos de esta ley, las
modalidades en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las
mujeres en los diferentes ámbitos comprenden especialmente las siguientes:
a) Violencia doméstica contra las mujeres[65];
b) Violencia institucional contra las mujeres[66];
c) Violencia laboral contra las mujeres.
d) Violencia contra la libertad reproductiva[67];
e) Violencia obstétrica[68].
f) Violencia mediática contra las mujeres[69].
Nos
vamos a detener concretamente en la violencia laboral contra las mujeres que es
definida como aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo
públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación,
ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre
estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de
embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral
quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función.
Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una
determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral[70].
Vale
decir, en materia de violencia laboral contra las mujeres se pueden identificar
los siguientes elementos:
- discriminación
a las mujeres en el ámbito de trabajo, sea público o privado;
- obstaculización
de su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia
en el puesto;
- mediando
la exigencia de requisitos sobre estado civil, maternidad, edad,
apariencia física o la realización de test de embarazo;
- o
el quebrantamiento del derecho de igual remuneración por igual tarea o
función;
- o
el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una
determinada trabajadora con el fin
de lograr su exclusión laboral.
En tal sentido se preceptúa que los
tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las
medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto
irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones.
Para el cumplimiento de los fines
perseguidos por la ley se deberá garantizar los siguientes preceptos rectores:
a) La eliminación de la discriminación y las desiguales
relaciones de poder sobre las mujeres;
b) La adopción de medidas tendientes a sensibilizar a la
sociedad, promoviendo valores de igualdad y deslegitimación de la violencia
contra las mujeres;
c) La asistencia en forma integral y oportuna de las
mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso
gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así
como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia;
d) La adopción del principio de transversalidad estará
presente en todas las medidas así como en la ejecución de las disposiciones
normativas, articulando interinstitucionalmente y coordinando recursos
presupuestarios;
e) El incentivo a la cooperación y participación de la
sociedad civil, comprometiendo a entidades privadas y actores públicos no
estatales;
f) El respeto del derecho a la confidencialidad y a la
intimidad, prohibiéndose la reproducción para uso particular o difusión pública
de la información relacionada con situaciones de violencia contra la mujer, sin
autorización de quien la padece;
g) La garantía de la existencia y disponibilidad de
recursos económicos que permitan el cumplimiento de los objetivos de la
presente ley;
h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los
principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.
Finalmente, el Título III se refiere a los aspectos
procedimentales –tanto administrativos como judiciales- y se incorporan
expresamente institutos vinculados –particularmente- con la celeridad, con
medidas preventivas y con la difusión y recolección de datos relativos a la
materia, que –a esta altura- podemos intuir resultarán de suma utilidad para
corregir situaciones de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos
en que ella puede verificarse, incluido el laboral, así como para implementar
medidas y políticas estatales tendientes a la prevención; y a las que nos vamos
a referir en la segunda parte de este trabajo.
VII. LOS DAÑOS Y SU RESARCIMIENTO.
En primer término, en el tópico
resulta de suma importancia el art. 19 C .N. que guarece el derecho a la intimidad y
consagra el deber de reparar el daño causado a terceros.
Según Bidart Campos[71]
el art. 19 C .N.
traza una línea divisoria: a) cuando una
conducta no daña directamente de ningún modo al orden, a la moral
pública, o a terceros, pertenece a la privacidad personal y se retrae a toda
injerencia ajena; b) cuando causa aquel daño, ya no es acción privada y queda
sometida a la jurisdicción estatal.
Al decir de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
en los casos “Gunther, Fernando R. c/ Estado Nacional” (5/8/86) y “Santa
Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos“ (5/8/86), se sostuvo que
el art. 19 C .N.
confiere arraigo constitucional al principio que prohíbe causar perjuicio a los
derechos de terceros y que el principio alterum
non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene
raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a
las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina jurídica.
Por lo demás, el alto tribunal
también dijo[72]
que el valor de
la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos.
Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los
valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y
a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de
medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas,
lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las
indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir
bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos
no se agota la significación de la vida de las personas, pues las
manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran
también aquel valor vital de los hombres. La Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho
contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que
la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el "daño
moral". Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen
de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por
el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor
indemnizable. No sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias
que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde
el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio. En el ámbito
del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de "chance",
cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de
ascender en su carrera.
Cualquier
manifestación de violencia trae aparejadas dolorosas y múltiples consecuencias
y cuando se verifica en el ámbito laboral acarrea para la persona que trabaja
daños de diferente índole (físico, moral, espiritual, económico, etc.).
En tal sentido se sostuvo[73]
que “... sobre la salud, pueden exteriorizarse, desde alteraciones
significativas en la integridad psicofísica del trabajador, con manifestaciones
en su esfera neuropsíquica, hasta insospechadas gradaciones depresivas, que...
autorizan a considerar como hipótesis de máxima la posibilidad del suicidio de
la víctima, con innegable nexo causal con las hostiles condiciones de trabajo.
Es que a la clásica separación de agentes de riesgo ocupacional (químicos,
físicos y biológicos) cabe agregar la existencia de condiciones de trabajo
nocivas, en un marco de degradación deliberada, caracterizadas por imponer
sobrecarga física o psíquica, potencialmente dañosa al organismo de los trabajadores
expuestos (riesgos psicosociales). Las consecuencias sociales por su parte, no
le van en zaga a aquéllas, provocando generalmente un fuerte ausentismo
(síndrome de reintegro), prolongadas licencias, repercusión en el ámbito
familiar, y como se ha visto, eventual renuncia al empleo y en casos, la
autoeliminación física de la víctima. Va de suyo, que es necesaria una
actividad multidisciplinaria, en procura de enervar sustancialmente tales
consecuencias, sobre la salud y sobre la órbita del trabajador, en las que debe
subrayarse, el protagonismo de la medicina del trabajo, como actividad
insustituible en las fases preventiva, de seguimiento, asistencial, terapéutica
y de rehabilitación del trabajador enfermo o accidentado...”.
Múltiples
son los daños que puede originar cualquier manifestación de violencia en el
ámbito laboral, tanto económicos (pérdida del ingreso salarial o del puesto de
trabajo), como físicos (las innumerables afecciones que pueden afectar al
dependiente como consecuencia de un ambiente hostil de trabajo), psíquicos (por
ejemplo, patologías derivadas del stress laboral) y, fundamentalmente, morales
(por la violación a la dignidad humana).
Estas
prácticas también suelen perjudicar el ambiente de trabajo, el que no puede
permanecer indiferente a estas situaciones, ya que aunque en ocasiones esta
problemática no se explicite o emerja con claridad, es inevitable que
trascienda de una u otra forma entre los restantes integrantes de la empresa o
establecimiento[74], con diferentes alcances
según las específicas características; pero siempre -a no dudarlo- enrarece y
dificulta los vínculos interpersonales.
Además de los perjuicios en la
integridad psicofísica del/a dependiente puede repercutir en forma negativa en
su vida familiar, de relación y en su desarrollo y rendimiento en el ámbito
laboral, pero su consecuencia más repudiable, y que se encuentra siempre
presente, es la vulneración de la dignidad humana y el indiscutible daño moral
que de ello se deriva.
Es por ello,
que adquieren trascendental importancia las reflexiones que ponen de resalto las múltiples proyecciones de
la cuestión[75],
al sostener que “... produce un daño pluriofensivo, progresivo y continuo que
lleva una carga capaz de desintegrar la dignidad en sí misma considerada...
como valor jurídico que sustenta el orden político y la paz social. Los rubros
que lo componen son de variada índole y para acordar una reparación justa es
necesario comprender en profundidad el problema para poder determinar la real
magnitud del impacto negativo que
produce sobre la persona afectada. …el nuevo ‘Derecho de Daños’ brinda una
perspectiva más humanista, pues al desplazar al sistema de responsabilidad
civil busca la tutela de la persona en forma íntegra y el ideal de la
restitutio in integrum de las consecuencias, de todo orden generadas por un
daño al ser humano. ...la infravaloración del daño efectivamente sufrido, ...es
una forma de hacer padecer parte de ese daño a la víctima o de subvencionar
los ilícitos. ...cualquier insuficiencia
en la reparación de un daño provoca desaliento y negación, …termina legitimando
estas conductas y vulnerando la
percepción social sobre la eficacia del orden vigente, ya que la reparación
insuficiente pervierte asimismo el sistema de derecho al conceder de alguna
forma, impunidad al responsable de la reparación”.
Al analizar
las tendencias jurisprudenciales[76]
que se han verificado en la materia –precedentes que se dictaron con antelación
a la ley 26.485- concluimos en que se advertía desacuerdo en materia de los
alcances de la reparación y su fundamento jurídico; situación que se derivaba
–entre otras razones- de la ausencia de norma específica y la reticencia –que
no compartimos- de cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia a aplicar
normas generales y/o de rango constitucional, especialmente con respecto a la viabilidad de la reparación integral de los
daños derivados del trabajo[77].
Estas discrepancias,
en nuestra opinión, son zanjadas por la nueva normativa referida a la
protección integral de las mujeres frente a todas las formas de violencia,
incluida la laboral, ley 26.485.
El
art. 35 de la ley establece que la parte damnificada podrá reclamar la
reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen
la materia, lo que constituye otro aspecto central de la ley.
La
referida disposición sigue el sendero abierto por la ley 23.592 con relación a
la sanción de los actos y conductas discriminatorias y realiza un aporte
significativo al debate en torno a la reparación de las consecuencias dañosas
derivadas de conductas tan repudiables como la discriminación y la violencia en
las relaciones interpersonales –incluidas las laborales-. Resulta muy valioso
el reconocimiento expreso del derecho a la reparación integral de los daños y
perjuicios derivados de las distintas modalidades de violencia contra la mujer
identificadas por la ley[78].
VIII. EL ACCESO A LA JUSTICIA.
La garantía de acceso a la justicia
de las mujeres que padecen violencia está prevista en el art. 2 de la ley
26.485 y reglamentada por el Dec. 1011/10[79].
En materia de eliminación de todas las formas de violencia
contra la mujer, incluso cuando las practicas se verifican en el ámbito
laboral, además de las ya mencionadas previsiones de la ley 26.485, no pueden
soslayarse los compromisos internacionalmente asumidos en la materia por el
estado argentino, tanto en lo relativo al derecho de las mujeres a una vida
libre de violencia como en lo atinente a los derechos fundamentales de acceso a
la jurisdicción y a la tutela efectiva.
De tal modo que la cuestión
esta alcanzada por la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer , que goza de jerarquía
constitucional conforme el art. 75 inc. 22 C .N.,
y sus recomendaciones, la Convención interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o “Convención de Belém do
Pará” aprobada por ley 24.632. Asimismo los documentos suscriptos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
en el marco de la
Cumbre Judicial Iberoamericana: “Declaración de Cancún”
(2002) y las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad” (2008).
El articulo 2 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer establece que “Los
Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas,
convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una
política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal
objeto, se comprometen a:… c) Establecer la protección jurídica de los derechos
de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por
conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones
públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación; d)abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de
discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones
públicas actúen de conformidad con esta obligación…”, en consonancia con el
artículo 5 que establece que “Los Estados Partes tomaran todas las medidas
apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres…”.
Por otro
lado la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém do Pará” aprobada
por ley 24.632 en su artículo 7 dispone que “Los Estados Partes condenan todas
las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los
medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar
y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de
cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las
autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten
de conformidad con esta obligación, e. tomar todas las medidas apropiadas,
incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y
reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias
que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la
mujer…”. En tanto que el artículo 8.c)
estipula que “Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva,
medidas específicas, inclusive programas para: c fomentar la educación y
capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás
funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a
cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y
eliminación de la violencia contra la mujer…”.
También
la “Declaración de Cancún” (2002), suscrita por los presidentes de las Cortes
Supremas y Tribunales Supremos de Justicia de Iberoamérica subraya la
necesidad de implantar una perspectiva de género en el marco general del acceso
de la mujer a la justicia, mediante la adopción de una “Política de Igualdad de
Género” por parte de las altas jerarquías del aparato judicial como una
política transversal, en todas las áreas y en todos los niveles tanto en su
organización interna, como en lo externo y en el servicio brindado para lo cual
señala la importancia de desarrollar programas de capacitación permanente sobre
el derecho con perspectiva de género, en todos sus ámbitos.
Por
su parte, las “Reglas de Brasilia” –a las que adhirió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
mediante la Acordada
5/2009 - destaca la importancia de la participación de funcionarios y
operadores de justicia en la labor del diseño, la divulgación y la
capacitación en orden a la aplicación de las condiciones necesarias que
garanticen a las personas en situación de vulnerabilidad el efectivo acceso a
la justicia. Por
otra parte, la Corte IDH
entendió
que de acuerdo a los principios del derecho internacional los recursos
judiciales deben existir no sólo
formalmente sino que deben ser efectivos y adecuados y “Que sean adecuados
significa que la función
de esos recursos dentro del sistema de derecho interno sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En
todos los ordenamientos existen múltiples recursos, pero no todos son
aplicables a todas las circunstancias… la norma está encaminada a producir un
efecto y no puede interpretarse en el sentido que no produzca ninguno o su
resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable… Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capáz de producir el resultado
para el que ha sido concebido” (Corte IDH Caso Velásquez Rodríguez, del
29/7/88).
En el orden regional de los derechos humanos, el derecho
a la tutela judicial efectiva y la consecuente obligación de los Estados de proveer
los recursos internos adecuados y eficaces en la tutela de los derechos
fundamentales, son reconocidos como un pilar básico del Estado de Derecho
(Corte IDH, “Caso López Álvarez” sent. Del 1/2/06).
Particularmente con relación a la violencia contra la
mujer y respecto a Brasil se ha dicho que “…Dado que esta violación contra Maria da Penha forma
parte de un patrón
general de negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar y
condenar a los agresores, considera la Comisión
que no sólo
se viola la obligación
de procesar y condenar sino de prevenir estas prácticas degradantes. Esa
ineficacia judicial general y discriminatoria crea el ambiente que facilita la
violencia domestica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la
voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad para
sancionar esos actos… la ineficacia judicial, la impunidad y la imposibilidad
de obtener una reparación
por la víctima
establece una muestra de la falta de compromiso para reaccionar adecuadamente
frente a la violencia doméstica…”
(CIDH, Caso Maria Da Penha Fernandes, 16/4/01).
Cabe recordar que el 7 de agosto de 2006 Brasil adopto la
ley 11.340, llamada Ley Maria da Penha, que dispone la creación de
Juzgados de Violencia Doméstica y Familiar contra la Mujer , con competencia civil
y criminal, y estipula medidas de asistencia y protección para las mujeres en
situación de violencia doméstica o familiar; a fin de dar cumplimiento a las
Recomendaciones efectuadas al Estado brasileño por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso “Maria da Penha Maia Fernandes vs.Brasil”, y a
los contenidos de la
Convención de Belem do Pará.
IX. CONCLUSIONES.
Ya hemos mencionado las innumerables
vinculaciones que esta problemática tiene con las pautas culturales imperantes
en determinadas comunidades y con prejuicios y estereotipos socialmente
difundidos, que sólo podrán ser removidos con una labor constante y continuada
que apunte al largo plazo.
También hemos aludido al notable
incremento de la violencia contra la mujer, en sus diferentes modalidades, y
las relaciones “asimétricas” de poder subyacentes en toda forma de violencia,
especialmente en el ámbito laboral. Y aquí queremos remarcar especialmente lo
mencionado en cuanto a las múltiples consecuencias dañosas que cualquier forma de
discriminación o violencia en el ámbito laboral acarrea, así como el incremento
de tales efectos cuando además son pobres, o tienen responsabilidades
familiares a su cargo, toda vez que su situación de sometimiento o
subordinación se potencia y, por ende, encuentran mayores dificultades o
condicionamientos al momento de poner resistencia o denunciar estas repugnantes
prácticas.
La reflexión sobre estas cuestiones y
su difusión, en especial sobre los mecanismos y vías de reclamación y los
alcances de las sanciones, tiene suma importancia para quienes sufren este tipo
de prácticas, a fin de que conozcan las múltiples posibilidades que el
ordenamiento jurídico les ofrece para romper el “círculo” de violencia en que
se encuentran.
En otras palabras, propiciamos
anteriormente[80] la implementación de
normas públicas y privadas (provenientes de la negociación colectiva) que
atiendan específicamente a estas situaciones de violencia en el ámbito laboral
y que propicien planes concretos de acción
y prevención[81]
en la materia.
Por
tanto, es indiscutible la importancia de la ley 26.485 que ha puesto en el
centro del debate la importancia de la prevención, sanción y erradicación de
toda forma de violencia contra la mujer en cualquiera de los ámbitos en que
ella se desarrolla, ha efectuado una pormenorizada descripción de los
diferentes alcances y modalidades que puede presentar la problemática, ha
establecido en forma contundente los alcances de la reparación de las
consecuencias dañosas que de estas prácticas repudiables se derivan y ha
estipulado obligaciones muy concretas en la materia y que alcanzan a los
diferentes poderes y reparticiones del Estado.
La ley que
estamos analizando involucra un aspecto de la persona humana tan sensible para
el derecho del trabajo como es la dignidad de la trabajadora, su integridad
física, psíquica y moral y la tutela de su salud, así como el resarcimiento de
los daños que puedan derivarse del ámbito laboral y, en ese aspecto, se debe
poner el acento en la revalorización de la persona humana por sobre las leyes
del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista (como dijera la C.S .J.N. en el caso
"Vizzoti"[82]).
Como sostuviera el alto tribunal en el caso "Aquino"[83],
la persona humana –agregamos, sin distinción de género- “... es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental … el
trabajo humano tienen características que imponen su consideración con
criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y
se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente
comprendidos en la
Constitución Nacional ... Y ello sustenta la obligación de
los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la
preservación de quienes los prestan...”.
Finalmente,
como sostuvo Juan Somavía, “El objetivo
primordial de la OIT
es promover oportunidades para que las mujeres y los hombres consigan un
trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana … El trabajo
decente … implica oportunidades de obtener un trabajo productivo con una
remuneración justa, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para
las familias, mejores perspectivas para el desarrollo personal y la integración
social y libertad para que los individuos manifiesten sus preocupaciones, se
organicen y participen en la toma de aquellas decisiones que afectan sus vidas,
así como igualdad de oportunidades y de trato para mujeres y hombres”.
En este
sendero se inserta la ley 26.485, camino abierto por todas las mujeres que
desde su ámbito concreto de acción han luchado y lo siguen haciendo, muchas
veces en silencio y en el anonimato, y otras desde la acción y el compromiso
social, por el reconocimiento no sólo de iguales derechos, sino de iguales
“oportunidades” para ejercitarlos, a la par que de su derecho a vivir y
trabajar en un ambiente digno, sano y libre de toda forma de violencia; tarea
en la que contaron con el apoyo de diversos organismos internacionales y
asociaciones intermedias, así como también con el invalorable aporte de la
labor creativa de los jueces y juezas que haciéndose eco del mandato
constitucional y de las normas internacionales, fueron progresivamente
recogiendo en sus decisiones los preceptos mencionados. Vía en la que pese a
los avances experimentados nos queda mucho por hacer trabajando codo a codo[84],
sin distinción de genero, en aras de construir una sociedad mas justa,
solidaria, democrática, con igualdad de oportunidades para todas y todos y sin
violencia.
[1] Al respecto se puede consultar DOBARRO,
Viviana Mariel, “La violencia en las relaciones laborales y el avasallamiento
de la dignidad humana (Primera y Segunda Parte)”, Editorial Errepar, Revista Doctrina
Laboral, julio y agosto de 2008,
Nros. 276 y 277; “La discriminación en el acceso al puesto de trabajo. Las
facultades del empleador en materia de selección del personal frente al derecho
fundamental a no ser discriminado”, Editorial Errepar, Revista Doctrina Laboral, febrero de 2008, Nro. 270, pág. 108 a 138. Y en dicha
revista, de la misma autora, “La nulidad de los despidos discriminatorios en la
jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo”, Nro. 272, abril
de 2008, pág. 366 y sigs.; “Las medidas de acción positiva y la ley 25.674. La
participación proporcional de las mujeres en la actividad sindical y en las
comisiones negociadoras de los convenios colectivos de trabajo”, Nro. 216, pág.
734 y sigs.; “La discriminación y la igualdad de trato en el empleo”, Nro. 135,
noviembre de 1996, pág. 972 y sigs.; entre otras. En coautoría con DEL MAZO,
Carlos Gabriel, “La discriminación en el ámbito laboral, 1ra., 2da., 3ra. y
4ta. Parte”, Editorial Errepar, Revista
Doctrina Laboral, noviembre de 2004, diciembre de 2004, febrero de 2005 y
marzo de 2005 y “Análisis de la indiscriminación y los derechos fundamentales
de la persona”, Equipo Federal del
Trabajo, Año I, Revista nº 1, págs.67-85, 2005.
[2] A cuyo análisis nos hemos abocado en
DOBARRO, Viviana Mariel, “La ley 26.485
y la protección integral de las mujeres. Prevención, sanción y erradicación de
la violencia contra las mujeres”, Editorial Errepar, Revista Doctrina Laboral, Nro. 289, setiembre de 2009, págs.
955 a
981.
[3]
DOBARRO, Viviana Mariel,
“Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual, con especial
referencia al ámbito laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales”,
Suplemento Especial sobre Despidos Discriminatorios, El Dial.com, Biblioteca Jurídica On Line, Editorial Albremática, 19
de septiembre de 2006.
[4] Y en este aspecto debemos remarcar que
los precursores de tan progresista y humanista tendencia, en nuestra doctrina
nacional y en especial con relación a la figura del despido discriminatorio,
han sido –principalmente y entre otros autores y trabajos- POMPA, Roberto C.,
“Nulidad del despido por causa de discriminación”, Doctrina Laboral, Nro. 143, julio de 1997, Editorial Errepar, pág.
683 y sigs.; MEIK, Moisés, Tesis
doctoral presentada por el autor en la Universidad de Castilla - La Mancha , curso de post grado
organizado con la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
U.N .L.P., en el que ese autor participara como docente
invitado. Puede consultarse en el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias
Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata. Inédita ;
PASTEN DE ISHIHARA, Gloria M., "La protección de la maternidad y el período
de prueba", Revista Doctrina Laboral,
Nro. 142, junio de 1997, Editorial Errepar, pág. 614 y sigs.; FERNÁNDEZ MADRID,
Juan Carlos, "Discriminación en los despidos", Revista Doctrina Laboral, Nro. 216, agosto de 2003, Editorial
Errepar, pág. 729 y sigs., CAUBET, Amanda, "La limitación a los supuestos
de despido discriminatorio en la ley 25.013", Revista Doctrina Laboral, Nro. 159, noviembre de 1998, Editorial
Errepar, pág. 1030 y sigs.; CAUBET, Amanda B., "La estabilidad
especialmente protegida en los casos de discriminación: el despido nulo de la
mujer embarazada y de representantes sindicales", Revista Doctrina Laboral, Nro. 135, noviembre de 1996, Editorial
Errepar, pág. 941 y sigs.
[5] Al respecto, se puede consultar el
análisis que de la mencionada evolución
jurisprudencial hemos hecho, aunque con la salvedad de que por obvias
razones temporales no se recogen los cambios operados a partir de los
pronunciamientos de la C.S .J.N.
en los casos “Álvarez” y “Pellicori”: DOBARRO, Viviana Mariel, “La discriminación
en el acceso al puesto de trabajo. Las facultades del empleador en materia de
selección de personal frente al derecho fundamental a no ser discriminado”,
Editorial Errepar, Revista Doctrina
Laboral, Nro. 270, febrero de 2008, págs. 108 a 138 y en “La nulidad de los
despidos discriminatorios en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo”, Editorial Errepar, Revista Doctrina Laboral, Nro. 272, abril de 2008, pág. 366 y sigs.
[6] DOBARRO, Viviana Mariel, “La
discriminación en el ámbito laboral: una violación al derecho fundamental a no
ser discriminado y al mandato constitucional ‘promover el desarrollo humano con
justicia social’”, ponencia
presentada y sobre la que diserté en el III Foro de Mujeres contra la Corrupción y I interamericano,
organizado por MEI-Fundación Mujeres en Igualdad, UNDEF The United Nations
Democracy Funds y UNIFEM-Fondo de Desarrollo de Naciones Unidas para la Mujer , Buenos Aires, 29 de
septiembre a 1 de octubre de 2008.
[7] En un comunicado de prensa emitido por la Organización
Internacional del Trabajo, el lunes 12/5/03, se sostiene que
"Si bien algunas de las formas más flagrantes de discriminación en el
trabajo pueden haber disminuido, muchas continúan siendo un elemento cotidiano
y permanente en el lugar de trabajo o están tomando nuevas y más sutiles
formas. Esto es causa de una creciente preocupación de acuerdo con un nuevo
estudio de la
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Asimismo, el estudio
más exhaustivo realizado hasta la fecha en materia de discriminación, titulado
"La hora de la igualdad en el trabajo", advierte que dejar de
enfrentar 'las amplias desigualdades socioeconómicas' existentes en el mundo
del trabajo, no sólo equivale a 'desperdiciar los recursos y talento humano' sino
que puede tener en los próximos años 'efectos catastróficos en la cohesión
social nacional, la estabilidad política y, en consecuencia, en el desarrollo'.
… Los progresos realizados en la lucha contra la discriminación en el trabajo
no han sido uniformes, incluso en las formas reconocidas desde hace largo
tiempo como la discriminación contra la mujer … la discriminación no
desaparecerá por sí misma ni tampoco el mercado se preocupará de ese problema.
Así por ejemplo, si bien el número de las mujeres que recibe un salario en la
actualidad es mucho mayor que hace 50 años, las mujeres aún se ven relegadas a
trabajos poco calificados. Incluso en los países en los que las mujeres han
recibido una educación igual o mejor que la de los hombres, el 'techo de
cristal' obstaculiza a menudo su último descenso hacia la cima. Y, en todo el
mundo, la mayoría de las mujeres continúa ganando menos que los hombres. … Las
mujeres constituyen claramente el grupo más numeroso objeto de discriminación.
Si bien cada vez más mujeres tienen acceso al mercado de trabajo, aún queda
mucho por hacer. … las diferencias salariales entre hombres y mujeres siguen
siendo significativas en la mayoría de los países. Asimismo, es más usual
encontrar mujeres en los empleos peor pagados y con menores condiciones de
seguridad. Además la tasa de desempleo ha sido casi siempre superior para las
mujeres. La discriminación puede producirse en cada etapa del empleo, desde la
selección y contratación hasta la formación y la remuneración, y abarca la
segregación profesional y el momento de la terminación de la relación de
trabajo. Los hombres y las mujeres tienen una tendencia a trabajar en sectores
diferentes de la economía y ocupan distintos puestos dentro del mismo grupo
profesional. Existe una tendencia a que la mujer sea empleada en una serie más
reducida de ocupaciones que el hombre y es más probable que trabaje a tiempo
parcial o mediante contratos de corta duración. Debe también afrontar un mayor
número de obstáculos para la promoción y el desarrollo de su carrera. Si bien
el desarrollo industrial producido por la exportación ha abierto numerosas
ocupaciones a las mujeres, las desigualdades continúan existiendo en términos
de salario, jerarquía y promoción. Las pruebas disponibles parecen mostrar que
la segregación profesional persiste igualmente en las nuevas áreas de trabajo
relacionadas con las tecnologías de la información y la comunicación, que
fueron en algún momento aclamadas como una puerta a la igualdad de trato y
oportunidades para la mujer…".
[8] DOBARRO, Viviana Mariel, "Daños en el
contrato de trabajo. La violencia contra la mujer en el ámbito laboral. Un
flagelo que ocasiona daños múltiples y de diversa índole. El nuevo régimen
legal argentino", en Revista de
Derecho Laboral y Seguridad Social, Ed. Abeledo Perrot, Nro. 4, febrero de
2010, pág. 308 a
323.
[9] PASTEN DE ISHIHARA, Gloria, “Violencia
en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su
prevención (Primera Parte)”, Editorial Errepar, Revista Doctrina Laboral, Nro. 237, mayo 2005, pág. 456.
[11] LEYMANN, Heynz, Mobbing. La persecution au trivial, Ed. Du Senil, Paris, 1996, quien define el
mobbing o terror psicológico en el ámbito laboral como “...comunicación hostil
y sin ética, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra
otro, que es así arrastrado a una posición de indefensión y desvalimiento, y
activamente mantenido en ella. Estas actividades tienen lugar de manera frecuente
y durante un largo tiempo. A causa de la elevada frecuencia y duración de la
conducta hostil este maltrato acaba por resultar en considerable miseria
mental, psicosomática y social. ... Se trata de una situación ... que amenaza
con infligir al individuo graves perjuicios psíquicos y físicos. El mobbing es
un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles que,
tomadas de manera aisladas, podrían aparecer anodinas o sin importancia, pero
cuya repetición constante tiene efectos
perniciosos”.
[12] HIRIGOYEN, Marie France, El
acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Ed. Paidós, Bs.
As. 2000, por su parte, define el fenómeno como cualquier manifestación de una
conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos
y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la
integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su
empleo o degradar el clima de trabajo”.
[13] PIÑUEL, Iñaki, “El mobbing o acoso psicológico
en el trabajo”, Lexis Nexis On Line,
Nro. 0003/011228, 05/05/2005, sostiene que “el continuado y deliberado maltrato
verbal y modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, que se
comportan con él cruelmente con el objeto de lograr su aniquilamiento o
destrucción psicológica y obtener su salida de la organización o su
sometimiento a través de diferentes procedimientos ilegales, ilícitos, o ajenos
a un trato respetuoso o humanitario y
que atentan contra la dignidad del trabajador”.
[14] FANJUL, Aurelio J., “El acoso moral
(mobbing): un nuevo riesgo en la medicina del trabajo”, Editorial La Ley , D.T. 2002-A, pág.
1155. RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A.-KNAVS, Verónica, “Acoso moral y sexual en el
Derecho del Trabajo”, La Ley ,
2006-B, pág. 985.
[15] FANJUL, Aurelio J., op. cít.
[16] BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, Tomo I-B, Nueva Edición ampliada y actualizada al 1999-2000, Ed.
Ediar, Bs. As., 2006, pág. 284.
[17] Ejemplo de ello es
el documento elaborado en la
IX Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 30de
marzo al 2 de mayo de 1948), por la que se acordó adoptar la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, en la que se sostuvo que “los pueblos
americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones
nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de
la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos
esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar
espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad. Que, en repetidas
ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana...”. Asimismo en la
mencionada Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, el Preámbulo contempla que “Todos los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por
naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con
los otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de
todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social
y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los
deberes expresan la dignidad de esa libertad”. En similar sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Preámbulo expresa que “Considerando que
la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana... Considerando que los pueblos de las Naciones
Unidas han reafirmado en la
Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derecho de hombres
y mujeres...”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su
pertinente Preámbulo, establece que “Reconociendo que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual
justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante
o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos...”. A su turno, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Preámbulo,
prevé que “Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones
Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e inalienables...”. Finalmente, y sólo
haciendo una enumeración ejemplificativa, recordamos que la Convención contra la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer estipula que “Considerando que la Carta de las Naciones Unidas
reafirma la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor
de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres,
Considerando que la
Declaración Universal de Derechos Humanos reafirma el
principio de la no discriminación y proclama que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos
los derechos y libertades proclamados en esa Declaración, sin distinción alguna
y, por ende, sin distinción de sexo, ... Recordando que la discriminación
contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y del respeto de
la dignidad humana...”.
[18] Al respecto se puede consultar el relato
que efectúa PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del
Puerto S.R.L., Bs. As., 1997, págs. 1a 31. También a TRAVIESO, Juan Antonio, en Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina ,
Editorial Universitaria de Bs. As., Eudeba, Bs. As. 1996, págs. 13 a 22. GUTIERREZ POSSE,
Hortensia D.T., en Los Derechos Humanos y
las Garantías, Ed. Zavalía S.A., Bs. As., 1988, en las págs. 21 a 28 hace una pormenorizada
descripción de la evolución histórica que se ha experimentado en materia de
derechos humanos. En tanto que con
especial referencia a la labor desarrollada por la Organización
Internacional del Trabajo en materia de reconocimiento y
garantización de los derechos humanos en el ámbito laboral, puede consultarse a
VON POTOBSKY, Geraldo W.-BARTOLOMEI DE LA CRUZ , Héctor G., en la obra La Organización Internacional del Trabajo, Ed. Astrea, Bs. As., 1990, págs. 3 a 9.
[19] GIALDINO, Rolando E., “Los derechos
sociales y el derecho internacional de los derechos humanos”, en Editorial
Errepar, Revista Doctrina Laboral,
Nro. 182, octubre de 2000, pág. 857.
[20] Así, el texto de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo (1919)
resalta la importancia de la Justicia Social para el mantenimiento de la paz
universal, para ello adquiere trascendencia: a) Mejorar condiciones de trabajo;
b) Limitación de las horas de trabajo (jornada diaria y semanal); c)
Contratación de mano de obra y lucha contra el desempleo; d) Garantía de un
salario vital adecuado; e) Protección del trabajador contra las enfermedades
sean o no profesionales y contra los accidentes de trabajo; f) Protección de
los niños, de los adolescentes y de las mujeres; g) Pensiones de vejez y de
invalidez; h) Protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el
extranjero; i) Reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de
igual valor; j) Reconocimiento del principio de libertad sindical; k) Organización
de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas; l) Importancia
de un trabajo realmente humano a nivel mundial. Por su parte, la Declaración de Filadelfia de 1944, reafirmó los
principios fundamentales sobre los que se basa la Organización:
El trabajo no es una mercancía; La libertad de e xpresión y de
asociación es esencial para el progreso constante; La pobreza, en cualquier
lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos; La lucha contra la
necesidad debe ser incesante en cada nación y mediante un esfuerzo
internacional, continuo y concertado, en el que los representantes de los
trabajadores, de los empleadores y de los gobiernos participen en un pie de
igualdad, mediante discusiones libres y democráticas, a fin de promover el bienestar
común. Finalmente, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales (junio de 1998), estipula el compromiso de los Estados de
respetar, promover y hacer realidad, independientemente de la ratificación de
los Convenios pertinentes, los siguientes principios:
La eliminación de la discriminación en materia de
empleo y ocupación; La libertad sindical; La eliminación del trabajo forzoso;
La eliminación del trabajo infantil.
[21] DOBARRO, Viviana Mariel, “La ley 26.592 y el
art. 17bis L.C.T.: un retorno a los principios generales del derecho del
trabajo”, Suplemento Especial sobre “Recientes modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo y
al régimen de jornada para directores y gerentes”, El Dial.com, Biblioteca
Jurídica On Line, Editorial Albremática, 23 de agosto de 2010.
[22] DOBARRO, Viviana M.- DEL MAZO, Carlos
Gabriel, “La discriminación en el ámbito laboral, 1ra. parte”, Editorial
Errepar, Revista Doctrina Laboral, noviembre de 2004.
[23] Piénsese en la
importancia que ha adquirido el aspecto o “imagen” externa en las últimas
décadas. Por ejemplo, la problemática derivada de lo que a través de la
publicidad y la indumentaria de “moda” aparecen como el peso y talla “ideal”,
que –en general- poco se ajusta al promedio de la población, cuestiones que en
nuestro país han alcanzado ribetes extraordinarios.
[24] Al respecto se puede consultar DOBARRO,
Viviana M., “Diversidad sexual y discriminación en el ámbito laboral”, La Ley ,
miércoles 21 de octubre de 2009, págs. 1a 6.
[25] Tal el caso del Sida, diabetes,
epilepsia, la reaparecida tuberculosis, la drogadicción, el alcoholismo o el
tabaquismo, entre otras.
[26] Por ejemplo, chicos en situación de calle,
menores que trabajan, ancianos, desempleados, familias cuyos ingresos están por
debajo del nivel de pobreza, analfabetos o semianalfabetos, inmigrantes,
trabajadores migrantes, etc.
[27] Que se define en los siguientes terminos: OBJETIVO 3: PROMOVER LA IGUALDAD ENTRE LOS
SEXOS Y EL EMPODERAMIENTO DE LA
MUJER Meta 3.A: Eliminar las
desigualdades entre los géneros en la enseñanza primaria y secundaria,
preferiblemente para el año 2005, y en todos los niveles de la enseñanza antes
de finales de 2015 .Indicadores: 1.Para las adolescentes de algunas
regiones, hacer realidad el derecho a la educación sigue siendo una meta
difícil de alcanzar. 2. La pobreza es un importante obstáculo para la
educación, especialmente entre las niñas de mayor edad. 3. En todas las
regiones en vías de desarrollo, salvo en los países de la CEI , hay más hombres que
mujeres en empleos remunerados. 4.
A las mujeres se les suele relegar a las formas de
empleo más vulnerables. 5. Gran
cantidad de mujeres trabajan en empleos informales, con la consiguiente falta
de prestaciones y seguridad laboral. 6. Los puestos en los niveles mas altos
siguen obteniéndolos los hombres, la diferencia es abrumadora. 7. Las mujeres
están accediendo lentamente al poder político, pero por lo general gracias a
cuotas y otras medidas especiales.
[28] Pueden consultarse en
http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/
[30] La
O.I .T., en OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, OIT, La hora de
la igualdad en el trabajo, Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo, Ginebra, 2003, define la cuestión en
los siguientes términos: “Muchas personas son víctimas de una discriminación múltiple.
Los pueblos indígenas y tribales, por ejemplo, se encuentran entre los más
pobres entre los pobres, y las mujeres de estos grupos se ven incluso más gravemente afectadas. La intensidad o la gravedad de las
desventajas que afrontan depende del número de características personales que
suscitan discriminación y de la manera en que éstas actúan entre sí. Una
persona, por ejemplo, puede tener varias características que generan
discriminación. Existe una tendencia a que las personas pobres, particularmente
quienes sufren una pobreza crónica y quienes se encuentran en el sector de la
economía informal, sean víctimas de varias formas de discriminación”.
[31] DOBARRO, Viviana Mariel, “La
discriminación en el acceso al puesto de trabajo. Las facultades del empleador
en materia de selección del personal frente al derecho fundamental a no ser
discriminado”, Editorial Errepar, Revista
Doctrina Laboral, febrero de 2008, Nro. 270, pág. 108 a 138.
[32] KIPER, Claudio M., Derechos de las minorías ante la discriminación, Ed. Hammurabi, Bs.
As., 1998, pág. 287, SABA, Roberto P., op. cít., pág. 561. DOBARRO, Viviana Mariel, “Las medidas de acción positiva
y la ley 25.674. La participación proporcional de las mujeres en la actividad
sindical y en las comisiones negociadoras de los convenios colectivos de
trabajo”, Editorial Errepar, Revista
Doctrina Laboral, Nro. 216, p. 734.
[33] KIPER, Claudio M., op. cít., págs. 46 y 47, explica que "...a) Los
prejuicios traen consigo ventajas y beneficios materiales, son buenas excusas
para que una persona trate de dominar políticamente a otros o a explotarlos
económicamente. b) La asociación antropomórfica de lo oscuro con el miedo y el
misterio, y de lo claro con todo lo que es admirable y bueno. El enfoque
antropomórfico nos da una idea de la psicología del inconsciente. c) La
tendencia social llamada etnocentrismo o centrismo de grupo, la cual incluye la
opinión de que las idiosincrasias, las costumbres, la cultura, las ideas, los
modales, los sentimientos y la conducta práctica prevalecientes en el grupo al
que se pertenece son notablemente superiores, o mejores, o más verdaderas, de
los que prevalecen en cualquier otro grupo. d) La migración de un grupo
visiblemente diferente a una zona dada es una causa de tensión racial. Muchas
veces los inmigrantes sufren de intolerancia. e) Una de las condiciones para
que nada se sepa de un grupo de personas es el aislamiento social, que puede
ocurrir incluso cuando hay un contacto considerable. A veces, algunas personas
viven puerta por medio o trabajan juntas, pero nunca llegan a conocerse como
seres humanos. La segregación social y la segregación física son factores
concomitantes del prejuicio. Se cuentan entre los efectos de éste lo mismo que
entre las causas, pues promueven la ignorancia, y ésta, a su vez, refuerza aún
más al prejuicio. La ignorancia entre las masas del pueblo -tanto las del grupo
racial dominante como las del grupo no dominante- permite a quien propugna la
explotación económica y la dominación triunfar más fácilmente. Si un grupo de
personas sabe poco o nada de otro grupo o tiene creencias erróneas o infundadas
acerca de él, es más susceptible a las peticiones disfrazadas que le formula un
explotador. El prejuicio casi siempre va acompañado de opiniones incorrectas o
mal fundadas respecto de las personas contra quienes se experimenta. Muchas de
las falsas opiniones toman la forma de lo que los sociólogos llaman
‘estereotipos’. Cuando existen ‘estereotipos’ se juzga al individuo por sus
propias características, sino sobre la base de opiniones exageradas y
distorsionadas respecto de lo que se estima ser las características de su
grupo. Se supone falsamente que todos los miembros del grupo son semejantes, y
se pasan por alto las excepciones o se niega su existencia. Los estereotipos
asumen formas extrañas. Ordinariamente son desfavorables para el grupo
subordinado, pero no siempre...”.
[34] DOBARRO, Viviana Mariel, “Reflexiones
sobre la no discriminación y el trato igual, con especial referencia al ámbito
laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales”, Suplemento Especial sobre
Despidos discriminatorios del 19 de
septiembre de 2006, El Dial.com, Biblioteca Jurídica On Line, Editorial
Albremática.
[35] Obsérvese, a guisa de ejemplo, lo que
consagra el Preámbulo de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer:
“Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la
mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la
mujer en la sociedad y la familia” y, en especial, el art. 5 en cuanto prevé
que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar
los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;
...”.
[36] DOBARRO, Viviana Mariel, “El derecho fundamental a
no ser discriminado y las facultades del empleador en materia de selección de
personal”, nota a fallo Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta,
sala V, “Sisnero, Mirta Graciela; Caliva, Lía Verónica; Bustamante, Sandra;
Fundación Entre Mujeres c. Tadelva S.R.L. y Otro”, 18/11/09, Revista
Derecho de Familia, Ed.
Abeledo Perrot, Nro. 2010-II, páginas196 a 212.
[37] Obsérvese, a guisa de ejemplo, lo que
consagra el Preámbulo de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer:
“Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la
mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la
mujer en la sociedad y la familia” y, en especial, el art. 5 en cuanto prevé
que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar
los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres...”.
[38] “Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber:
…”
[39] “Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”.
[40] “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
[41] Al respecto, resultan significativas las
afirmaciones efectuadas por la C.S .J.N.,
en “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido”, 14/9/04: "… Que sostener
que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es
conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo
universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que
cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de
1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal
de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben
agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la
Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art.
32)...”.
[42] DOBARRO, Viviana Mariel, “La
discriminación en el ámbito laboral: una violación al derecho fundamental a no
ser discriminado y al mandato constitucional ‘promover el desarrollo humano con
justicia social’”, ponencia
presentada y sobre la que diserté en el III Foro de Mujeres contra la Corrupción y I
interamericano, Tema: Género, corrupción y derecho a la no discriminación en el
trabajo y el empleo, organizado por MEI-Fundación Mujeres en Igualdad, UNDEF
The United Nations Democracy Funds y UNIFEM-Fondo de Desarrollo de Naciones
Unidas para la Mujer ,
Buenos Aires, 29 de septiembre a 1 de octubre de 2008
[43] OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, op. cít., pág. 54 y sigs.: “… Generalmente se
cree que la razón principal de la disparidad de ingresos está provocada por el
inferior capital humano de la mujer y las trayectorias intermitentes de su
carrera profesional. Sin embargo, a excepción de algunos países de Africa y de
Asia meridional, la disparidad de género en la escuela primaria y secundaria no
sólo se está reduciendo en todo el mundo, sino que la matriculación de mujeres
en la educación superior iguala o supera la de los hombres. Ello no obstante,
las mujeres siguen ejerciendo profesiones peor remuneradas que los varones,
aunque con un nivel de educación y experiencia laboral equivalente. Las
instituciones del mercado de trabajo no representan un escenario neutral, sino
que reflejan relaciones de poder imperantes en la economía, y en la sociedad
más en general…”.
[44] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO,
O.I.T., “Trabajo decente y equidad de Género en América Latina”, O.I,T. Nota,
Bs. As., mayo de 2007.
[45] OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, op.
cít., pág. 82 y sigs.
[46] FONTANA, Beatriz, “Trabajadores con
responsabilidades familiares: el convenio Nro. 156 de la O.I .T. y la situación en el
derecho argentino”, en Revista de Derecho
Laboral, Actualidad, 2007-I, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2007, pág. 9 y
sigs.
[47] Por ley 23.451 del año 1988
[48] DOBARRO, Viviana Mariel, “La violencia contra
las mujeres y la ley 26.485: con especial referencia al ámbito laboral”, Revista
La Causa Laboral ,
publicación de la
Asociación de Abogados Laboralistas, Nro. 45, junio de 2010, páginas 4 a 9.
[49] OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, OIT,
op. cít., pág. 46 y sigs.
[50] OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, OIT,
op. cít., pág. 47 y sigs.
[51] DOBARRO, Viviana Mariel, “Las medidas de
acción positiva y la ley 25.674. La participación proporcional de las mujeres
en la actividad sindical y en las comisiones negociadoras de los convenios
colectivos de trabajo”, Errepar, Revista
Doctrina Laboral, agosto de 2003, Nro. 216, págs. 734 y sigs.
[52] El análisis de la ley 25.674 y su
decreto reglamentario puede consultarse en DOBARRO, Viviana Mariel, op. cít.,
p. 734.
[53] CAUBET, Amanda B., "La necesaria participación de las mujeres en la estructura y
en la vida sindicales", Editorial Errepar, Revista Doctrina Laboral, Nro. 212, abril de 2003, págs. 313 y
sigs.
[54] VALENZUELA, María Elena, “Trabajo
decente para terminar con la exclusión”, en Democracia
real, no discriminación y ciudadanía plena: Equilibrio entre mujeres y varones
en el trabajo, el hogar y el poder, Instituto Nacional contra la
discriminación, la Xenofobia
y el Racismo-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Presidencia de la Nación- Embajada
de España en Argentina-Agencia Española de Cooperación Internacional, Bs. As.,
2007, pág. 37.
[55] DOBARRO, Viviana Mariel, “La violencia
en las relaciones laborales y el avasallamiento de la dignidad humana (Primera
y Segunda Parte)”, Editorial Errepar,
Revista Doctrina Laboral, julio y agosto de 2008, Nros. 276 y 277.
[56] Ley que sin perjuicio de los déficits que se
le pueden señalar, así como algunos aspectos que podrían perfeccionarse,
consideramos mejor que el vacío normativo.
[57] Agrega al respecto el Dec. 1011/10 que se consideran patrones socioculturales que
promueven y sostienen la desigualdad de género, las prácticas, costumbres y
modelos de conductas sociales y culturales, expresadas a través de normas,
mensajes, discursos, símbolos, imágenes, o cualquier otro medio de expresión
que aliente la violencia contra las mujeres o que tienda a: 1) Perpetuar la
idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros; 2) Promover o
mantener funciones estereotipadas asignadas a varones y mujeres, tanto en lo
relativo a tareas productivas como reproductivas; 3) Desvalorizar o
sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por alguno de los
géneros; 4) Utilizar imágenes desvalorizadas de las mujeres, o con carácter
vejatorio o discriminatorio; 5) Referirse a las mujeres como objetos.
[58] Según el Dec. 1011/10 se entiende por
discriminación contra las mujeres a toda distinción, exclusión o restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otro ámbito, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1º de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la
Mujer.
[59] Agrega el Dec. Reglamentario Nro. 1011/10 que
se entiende por relación desigual de poder, la que se configura por prácticas
socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres
o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y
mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los
derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones
interpersonales.
[60] La que se emplea contra el cuerpo de la mujer
produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de
maltrato o agresión que afecte su integridad física.
[61] La que causa daño emocional y disminución de
la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca
degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones,
mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra,
descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización,
vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal,
persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier
otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a
la autodeterminación.
[62] Cualquier acción que implique la
vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la
mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a
través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la
violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de
parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
[63] La que se dirige a ocasionar un
menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:
a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La
pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos,
instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a
satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir
una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la
percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de
trabajo.
[64] La que a través de patrones
estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca
dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.
[65] Aquella ejercida contra las mujeres por
un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde
ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la
libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se
entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad
o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos.
Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la
convivencia.
[66] Aquella realizada por las/los
funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier
órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o
impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los
derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen
en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas
y de la sociedad civil.
[67] Aquella que vulnere el derecho de las
mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el
intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
[68] Aquella que ejerce el personal de salud
sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un
trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los
procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929.
[69] Aquella publicación o difusión de
mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de
comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de
mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres,
adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la
desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la
desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
[70] Según el Dec. 1011/10 se considera
discriminación en el ámbito laboral cualquier omisión, acción consumada o amenaza
que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia
basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier
otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades
o de trato, empleo u ocupación de las mujeres. En el mismo sentido, se entiende
discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para mantener un
contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de
género. Se entiende por derecho a igual remuneración por igual tarea o función,
al derecho a recibir igual remuneración por trabajo de igual valor, en los
términos del artículo 7º, párrafo a) i) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; artículo 11, párrafo 1) d) de la Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio sobre
Igualdad de Remuneración de 1951 OIT 100, relativo a la igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un
trabajo de igual valor. Se considera hostigamiento psicológico a toda acción,
omisión o comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño
físico, psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción
consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del
mismo rango o inferiores. En oportunidad de celebrarse o modificarse una norma
convencional, en el marco de la negociación colectiva del trabajo, las partes
contratantes tomarán en consideración los principios protectorios que por razón
de género se tutelan en la presente normativa legal, a fin de asegurar
mecanismos orientados a abordar la problemática de la violencia en el trabajo.
[71] BIDART CAMPOS, Germán J., op. cít., pág. 53.
[72] C.S.J.N., “Aquino, Isacio c/ Cargo
Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688” , 21/9/04.
[73] FANJUL, Aurelio J., op. cít.
[74] PIÑUEL, Iñaki, Neomanagement, Jefes tóxicos y sus víctimas, Ed. Debolsillo,
Barcelona, 2006, pág. 53, quien sostiene que las víctimas de violencia laboral
suelen manifestar que se sintieron abandonadas a su suerte por el resto de sus
compañeros de trabajo, ya que “Quienes hasta entonces habían sido colegas o
incluso amigos se vuelven repentinamente huidizos, esquivos y distantes. Es lo
que hemos denominado los ‘testigos mudos’ del sufrimiento del trabajador
victimizado...”.
[75] MEDINA, Graciela-BARBADO, Patricia, “El acoso
psicológico en el trabajo y la reparación según el derecho de daños”, en Responsabilidad civil, Aída Kemelmajer
de Carlucci, Ed. Rubinzal Culzoni, 1ra. ed., Santa Fé, 2007, pág. 481 y sigs.,
quienes identifican -como derivados de la problemática en análisis- daños con
incidencia patrimonial y daños extrapatrimoniales y, entre estos últimos, el
daño moral y otros daños extrapatrimoniales (el daño a la libertad, el daño al
proyecto de vida, el daño existencial o el daño a la calidad de vida, el daño
biológico o daño a la salud, el daño a la personalidad, el daño a la intimidad
y el daño reflejo o daño rebote: las víctimas secundarias).
[76] Se puede consultar la reseña que hemos efectuado
en DOBARRO, Viviana M., “La
violencia en las relaciones laborales y el avasallamiento de la dignidad humana
(Segunda Parte)”, Editorial Errepar,
Revista Doctrina Laboral, agosto de 2008, Nro. 277.
[77] Al respecto resultan sumamente ilustrativas
las conclusiones –que compartimos íntegramente- a las que arribara FERREIROS,
Estela, “¿Cuáles
son los presupuestos sobre cuya base se puede pretender una reparación en el
derecho común y en el derecho del trabajo?”, Editorial Errepar, Doctrina Laboral y
Previsional, Nº 28,
mayo 2009, pág.473, al
sostener que “cuanto más perfecto sea el sistema de reparación, más cerca
estaremos de la justicia y si nos movemos en el ámbito del derecho del
trabajo, tengo para mí, a diferencia de lo que piensan otros autores, que un
mejor conocimiento y aplicación del derecho común puede resultar una verdadera
aplicación del principio protectorio, que muchas veces por relevante es
olvidado o mal aplicado. Está mal aplicado cada vez que se lo considera tan
"puro" que no se permite mezclarlo con el derecho común, con los
derechos cívicos o con los derechos humanos, sólo por dar algunos ejemplos”.
[78] En ese sentido resulta significativo lo
afirmado por CAUBET, Amanda, “Ley de protección integral a las mujeres”, Ed.
Errepar, Doctrina Laboral y Previsional”, Nº 28, mayo 2009, pág. 471, que“…las disposiciones de la ley cuando alcanzan al
contrato de trabajo refieren a un daño extracontractual que debe ser resarcido
y que la integridad física y psicológica justifica que las violaciones
determinen también una reparación integral comprendida en la ley civil…”.
[79] El acceso a la justicia a que hace referencia
la ley que se reglamenta obliga a ofrecer a las mujeres víctimas de violencia
todos los recursos necesarios en todas las esferas de actuación del ESTADO
NACIONAL, ya sean de orden administrativo o judicial o de otra índole que
garanticen el efectivo ejercicio de sus derechos. El acceso a la justicia
comprende el servicio de asistencia jurídica gratuita, las garantías del debido
proceso, la adopción de medidas positivas para asegurar la exención de los
costos del proceso y el acceso efectivo al recurso judicial. El acceso a la
justicia es gratuito independientemente de la condición económica de las mujeres,
no siendo necesario alegar ni acreditar situación de pobreza.
[80] DOBARRO, Viviana M., op. cít.
[81] MEDINA, Graciela-BARBADO, Patricia, “El
acoso psicológico en el trabajo y la reparación según el derecho de daños”, en Responsabilidad civil, Aída Kemelmajer
de Carlucci, Ed. Rubinzal Culzoni, 1ra. ed., Santa Fé, 2007, pág. 481 y sigs.,
sostienen que “la reparación integral de los daños ya causados debe estar
acompañada también por la anticipación con la implementación de políticas
públicas de prevención partiendo de una visión más solidaria y de la
revalorización del concepto de la persona, porque, como bien lo señala Mosset
Iturraspe, de poco sirven las preocupaciones jurídicas si no traen aparejada
para el hombre concreto ‘una vida mejor’”.
[82] C.S.J.N., “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA
S.A. s/despido”, 14/9/04.
[83] C.S.J.N., “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688” , 21/9/04.
[84] Caubet, al presidir la delegacion argentina en la Primera Conferencia
Mundial sobre la Mujer
realizada en México en 1975, sostuvo que era ineludible que “hombres y mujeres,
luchemos codo a codo, por la revolución…”, entendida esta última en el sentido
propio de la época y de los postulados de la Conferencia. La
Conferencia de México fue el punto culminante del Año Internacional de la Mujer. Los ejes
temáticos fueron igualdad, desarrollo y paz y fue la primera reunión
intergubernamental cuyo programa estaba dedicado a la mujer en la sociedad, y
la primera en que prácticamente todas las delegaciones tenían mujeres entre sus
miembros.
