LA ACCION COMO ELEMENTO BASE DEL DELITO
Javier E. de la Fuente (trabajo presentado
para el libro Derecho Penal Parte General de Donna)
I. Sentido y función de la
teoría de la acción
Antes de comenzar con el análisis de
la acción, como primer elemento del delito, y de introducirnos en los distintos
conceptos que se han dado en la dogmática de la teoría del delito, es
fundamental explicar cuáles son las razones por las que no se puede elaborar ni
explicar una teoría del delito si previamente no se estudia el problema de la
acción. Dicho de otro modo, antes de comenzar con la teoría del delito, el
dogmático necesariamente debe enfrentarse con el elemento de la acción.
Como
muchos han sostenido, podría pensarse que no es necesario el análisis de
la acción como elemento previo e independiente en la teoría del delito, sino
que debe comenzarse directamente con el estudio de la tipicidad, determinando
en cada caso cual es la acción concretamente prevista en el tipo.[1]
Sin embargo, la necesidad de abordar y discutir en dogmática el concepto de
acción es evidente si tenemos en cuenta lo siguiente:[2]
1. La acción como objeto de
la norma
En primer lugar, el
derecho penal –como todo el derecho– pretende regular la conducta humana.
Estamos ante un instrumento normativo, cuya finalidad es disciplinar la
conducta de los ciudadanos, imponiendo sanciones a quienes deciden apartarse de
los mandatos y prohibiciones contenidos en las normas.
El derecho, a través de sus normas,
únicamente puede intentar prohibir o mandar acciones humanas, es decir, aquello
que es originado en la voluntad del autor, los comportamientos del hombre que,
como tales, son dominables. Resultaría absurdo pretender regular mediante
normas jurídicas circunstancias imprevisibles o incontrolables para el autor.[3]
En este sentido, es indudable que
sólo puede considerarse acción todo actuar del hombre, siempre y cuando esté
dirigido desde la voluntad. Es decir, cuando el sujeto actuante sea señor del
acto y se pueda imputar a su voluntad (tanto interior como exteriormente) ese
desarrollo de actividad física –incluyendo el resultado cuando éste se
produce–. Todo lo demás deja de ser considerado acto del hombre, de manera que
no tiene sentido siquiera analizar si encuadra o no en algún tipo penal.[4]
Desde este punto de vista, si la
conducta constituye el “objeto” de la regulación normativa, es decir, del
derecho, la necesidad de analizar el concepto de acción, antes que cualquier
otra cuestión, resulta más que evidente.
En suma, la importancia del concepto de acción surge de
algo obvio: tanto las normas prohibitivas como los mandatos están referidos a
hechos del hombre (acciones). El derecho penal y la teoría del delito toman
como objeto a la conducta humana, de modo que sería equivocado no estudiar un
elemento tan básico y fundamental como la acción. Como punto de partida siempre
es importante y necesario conocer con claridad cual es el objeto al que se
refiere toda la teoría del delito.
2. La acción como base del
delito
La segunda razón por la que es necesario estudiar el
concepto de acción radica en que la teoría del delito, en el fondo, es una
teoría de la imputación a la acción. Es decir, se trata de determinar cuándo una conducta del
hombre (delito) puede ser imputada objetiva y subjetivamente a su autor.
Desde este punto de vista, la
acción constituye la base o el cimiento a partir del cual se construye la
teoría del delito. El delito no es más que una acción a la que se le agregan
ciertas exigencias o condiciones: tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad. Como afirma Cerezo Mir, al concepto de acción se añaden “como atributos
o predicados todas las comprobaciones (descriptivas) o valoraciones del
enjuiciamiento jurídico–penal”. [5]
En consecuencia, el concepto de
acción debe cumplir la función de elemento “básico” y
“unitario” de todo el sistema de la teoría del delito, de ahí que debe tratarse
de un concepto suficientemente amplio para incluir las distintas formas de
comportamiento humano relevantes para el derecho penal y de tal modo poder
explicar todas las formas delictivas: los delitos de acción, de omisión, los
delitos dolosos y también los imprudentes).[6]
Es decir, como lo expone Roxin, “debe suministrar un supraconcepto para todas
las formas de manifestarse la conducta punible, un genus proximum al que se conecten todas las concretas precisiones
de contenido como differentiae specificae”.[7]
Expresado en otros términos, todo
delito, siempre tiene como base una acción humana, pues la conducta es el
elemento a partir del cual se construye el sistema de la teoría del delito.
3. La acción como elemento de
unión o enlace
Como hemos visto, el delito es una acción a la que se le van agregando ciertas
características o predicados: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en el
autor, de modo que la acción constituye la “columna
vertebral” de todo el sistema de la teoría del delito.
Dicho de otro modo, los diferentes elementos del delito
siempre tienen algo en común, pues todos ellos están referidos a una acción
humana. Por eso se dice que la acción funciona también como elemento de “unión”
o “enlace” entre las distintas fases de la teoría del delito. Ello significa,
en palabras de Roxin, que “la acción debe vincular o enlazar entre sí a todas
las concretas categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento
de la estructura del delito y experimentando una caracterización cada vez más
exacta mediante atributos adicionales”.[8]
Pero para que esta función pueda cumplirse, es necesario
que el concepto de acción sea “neutral”, en el sentido de que no implique “prejuzgar”
sobre el resto de los elementos del delito. Es decir, el concepto de acción
debe ser elaborado de modo tal que no contenga en sí mismo requisitos o
características que deban ser analizados en las siguientes etapas de la teoría
del delito. Es por eso que generalmente se afirma que de esta función del
concepto de acción se deriva la exigencia de su neutralidad descriptiva y
valorativa.[9]
No obstante, la exigencia de “neutralidad” no puede
conducir a un concepto de acción que carezca de un verdadero significado, es
decir, que no sirva para expresar como concepto prenormativo lo que luego se
“imputa” como hecho delictivo. El concepto de acción debe poder “reflejar” lo
que implica un delito, pero sin contener elementos de carácter normativo, que
como tales deben ser analizados en las etapas sucesivas de la teoría del
delito. Como lo expresa Roxin, “el concepto de acción no puede estar vacío de
contenido, sino que tiene que poseer suficiente sustancia, o sea suficiente
fuerza expresiva, como para poder soportar los predicados de los siguientes
elementos valorativos”.[10]
4. La acción como límite al
poder punitivo
Finalmente, el concepto de acción constituye una
manifestación clara de un sistema liberal de derecho penal, que pretende ser
respetuoso de las garantías fundamentales del ciudadano. Desde esta
perspectiva, el concepto de acción funciona como un verdadero límite al poder
punitivo del estado.
Si se analiza el concepto de acción,
es porque se está adoptando un derecho penal de conducta, de acción, en
contraposición a un derecho penal de autor. Ello constituye uno de los límites
fundamentales al poder punitivo estatal, pues únicamente pueden castigarse
auténticas conductas exteriorizadas y no otras situaciones que no tengan origen
en acciones voluntarias, como ocurre con los sistemas autoritarios, donde se
utiliza el derecho penal para castigar personalidades, formas de ser o meros
estados peligrosos.
Dicho de otro modo, el concepto de
acción, como base del delito, es una clara manifestación de un derecho penal de
acto, en contraposición a un sistema penal de autor, por lo que funciona como
una verdadera garantía para el ciudadano.[11]
Lo expuesto permite afirmar que el
concepto de acción cumple una función limitadora. Debe servir para excluir
aquellas situaciones o acontecimientos, respecto de los cuales el derecho penal
no puede intervenir, es decir, circunstancias que deben quedar fuera del
control penal. Como afirma Roxin, “el concepto de acción tiene el cometido de
excluir todo lo que, de antemano e independientemente de la configuración
cambiante de los tipos, no se toma en consideración para un enjuiciamiento
jurídico-penal”.[12]
Como veremos luego, ello es lo que
ocurre con hechos o resultados que no tienen un origen en la voluntad del
autor, como los actos reflejos, la fuerza física irresistible o los estados de
inconsciencia absoluta. Si no existe acción, el derecho penal no puede actuar
frente a dichas situaciones.
Sin embargo, para que esta función
limitadora pueda cumplirse satisfactoriamente, es necesario que el concepto de
acción no sea un producto del derecho, sino un concepto ontológico y
prejurídico, que se da en la realidad del ser humano, y como tal deba ser
respetado por el ordenamiento jurídico.
Dicho de otra forma, el concepto de
acción debe ser previo a la ley penal y al tipo. Para que la función limitadora
pueda cumplirse, es el tipo penal el que debe respetar y amoldarse a las
exigencias del concepto de acción y no a la inversa. Si el concepto de acción
se construyera en función de las exigencias y necesidades de la ley penal, es
obvio que tal concepto no podría cumplir ninguna función limitadora. El derecho
penal podría regular y castigar cualquier cosa, sin límites previos.[13]
II. Las teorías de la acción
En la dogmática de la teoría
jurídica del delito se han dado distintos conceptos de acción, que responden a
la concepción del delito de la que se parte. Seguidamente analizaremos las
diferentes teorías sobre la acción y luego explicaremos nuestra posición.
1. Teoría causal de la acción
La teoría causal de la acción y el esquema causalista del
delito fueron defendidos fundamentalmente desde finales del siglo XIX hasta
principios del siglo XX, y los precursores más destacados de esta corriente
fueron von Liszt (1881) y Beling (1906).
De acuerdo a esta posición, la
acción es simplemente el comportamiento humano que produce una modificación en
el mundo exterior, es decir, el mero impulso voluntario que pone en marcha la
relación causal.
La acción se analiza de manera
“objetiva”, en el sentido de que no interesa la finalidad del autor, es decir,
se prescinde de todo análisis “subjetivo” del hecho. Si bien los causalistas
aluden a la exigencia de que el movimiento corporal debe ser “voluntario”, en
rigor, no se refieren a una auténtica voluntad, sino a la mera “voluntad
fisiológica” del movimiento, lo que simplemente significa que el impulso haya
sido “conciente”, pero sin importar cual ha sido la intención o la finalidad
del sujeto.[14]
Dicho de otro modo, la “voluntad” a la que se refieren
las teorías causales de la acción, es una voluntad vacía de contenido, una
voluntad en la que poco importa la finalidad y, mucho menos, la idea de si la decisión fue adoptada
o no libremente. Por ejemplo, en un homicidio, a los fines de analizar la acción,
únicamente habrá que tener en cuenta si el autor realizó concientemente el
disparo que dio origen a la objetiva producción de la muerte, sin tomar en
cuenta la finalidad que haya perseguido el sujeto, ni tampoco, las
circunstancias que lo motivaron a tomar esa decisión.[15] Expresado en otros
términos, se realiza una verdadera abstracción en el contenido de la voluntad.[16]
En consecuencia, en el sistema causal, lo que importa
es que la voluntad del movimiento haya existido, es decir, que el sujeto haya
actuado concientemente, pero el verdadero contenido de esa voluntad (lo que el
sujeto realmente ha querido) no es un problema de la acción sino de la
culpabilidad.[17]
En cuanto a los fundamentos
filosóficos del concepto causal de acción, es preciso diferenciar dos momentos
distintos:
a) El concepto “naturalista” causal de acción
En un primer momento se pretendió dar un concepto
“naturalista” de acción, considerando que ésta consistía simplemente en la
puesta en marcha de una causalidad. Este concepto respondió al pensamiento
llamado “positivismo naturalista” del siglo XIX, donde estaban en pleno auge y
desarrollo las ciencias causales–
explicativas. Es decir, todos los acontecimientos se explicaban y analizaban a
través del factor causa–efecto, y obviamente, el concepto de acción no fue
ajeno a ello.
VER SI SE PUEDE TRANSCRIBIR DEFINICIÓN
DE ACCIÓN DE LISZT Y BELING. VER SI
SE PUEDE CITAR DEFINICIÓN DE ACCIÓN INJURIOSA DE LISZT “una serie de movimientos de la laringe, producción de ondas
acústicas, estímulos auditivos y procesos mentales”
b) El concepto “neokantiano” de acción
Dentro del causalismo, se hizo
evidente que un concepto “naturalista” y “objetivo” de acción no respondía a la
verdadera esencia del comportamiento humano. Se hizo evidente que era imposible
pretender conceptualizar la conducta humana como algo puramente objetivo. El
hombre cuando actúa no lo hace como un mero proceso causal, sino que la acción
humana siempre está guiada por la finalidad. Es decir, no era lógico partir de
un concepto “naturalista” de acción, pero al mismo tiempo apartarse de la forma
de concebir la actuación humana en la realidad.
Frente a esta situación, en lo que puede considerarse
una segunda etapa del causalismo, los autores comenzaron a reconocer que
naturalmente la acción humana era final, pero consideraron que el derecho penal
no tiene porqué aceptar ese concepto de acción que se da en la realidad, sino
que puede elaborar su propio concepto de conducta.
Es decir, esta corriente tomó el concepto objetivo de
acción, pero no por que respondiera a la realidad del ser, sino por que, a su
criterio, ello resultaba conveniente a los fines del análisis sistemático de la
teoría del delito, al permitir la división de los elementos del delito en
objetivos (injusto) y subjetivos (culpabilidad). Desde este punto de vista,
Mezger, por ejemplo, no negaba que la acción fuese final, pues afirmaba que
“una acción no es imaginable sino con una orientación final”.[18] Sin embargo, ello es válido
para un concepto ontológico, pero desde el plano jurídico debe adoptarse un
concepto no final de la acción.[19]
Esta nueva fundamentación respondió a una corriente
filosófica distinta: el neokantismo. En lo que hace a la teoría del
conocimiento se adopta una posición idealista extrema, al sostener que los
objetos no existen en la realidad, sino que el conocimiento es el que crea al
objeto. Ello significa que el concepto de acción no es algo que venga dado o
impuesto por la realidad, sino que es producto de una elaboración del derecho
penal.
Como lo explica Jaén Vallejo, en esta etapa se ha
producido un abandono del método científico naturalístico –consistente en
observar y describir–, propio de las ciencias naturales, que necesariamente es
objetivo y neutral, reemplazándolo por un método específico para las ciencias
del espíritu o culturales, entre las que se encuentra el derecho. Según esta
nueva visión, “la realidad adquiere relevancia para las ciencias del espíritu
(culturales) siempre que se ponga en relación con valores, y éstos no son
perceptibles como los objetos de la naturaleza, sino comprensibles a través de
la interpretación de los objetos de que se trate”.[20] Esto es lo que ha llevado a
reconocer a la “voluntad” como característica del actuar humano, pero relegando
su valoración recién para la etapa de la culpabilidad.[21]
c) Consecuencias del concepto causal de acción en la teoría del delito
La teoría causal objetiva de acción
tuvo como consecuencia directa un esquema objetivo–subjetivo del delito, en el
sentido de que todo lo objetivo del hecho se analizaba en lo injusto (tipicidad
y antijuridicidad) y lo subjetivo se relegaba para la culpabilidad.
De acuerdo a esta posición, en hecho debía “descomponerse”,
separándose tajantemente el aspecto “externo” que era el objeto de lo injusto y
el “interno” o “psicológico” como integrante de la culpabilidad.[22]
Se entendía que esta era la solución adecuada porque permitía diferenciar
claramente la antijuridicidad objetiva y la culpabilidad, elementos que nunca
deben confundirse. [23]
Conforme al sistema causalista, el
tipo penal debía ser entendido exclusivamente como un tipo objetivo, dejando
fuera todo lo que tenía que ver con las intenciones o motivaciones del autor.
En el homicidio, por ejemplo, el tipo penal se configuraba con la simple
demostración de que el autor causó objetivamente la muerte de la víctima, sin
importar aspecto subjetivo de su accionar. Es decir, para esta teoría, la
tipicidad era simplemente la objetiva adecuación de la conducta al tipo penal
correspondiente.
Lo mismo ocurría en la antijuridicidad,
que básicamente era la mera contradicción formal y objetiva de la acción con el
orden jurídico. En este elemento debía analizarse simplemente si concurría o no
concurrían los requisitos “objetivos” de alguna causa de justificación, sin
exigirse el elemento subjetivo correspondiente. Dicho de otra forma, en caso de
que la conducta se adecuara objetivamente a los elementos de la causa de
justificación, la eximente producía plenos efectos, sin interesar el
conocimiento o la finalidad que haya tenido el autor. Por ejemplo, si un médico
practica un aborto con la intención de cobrar por el servicio ilegal, pero
luego se demuestra que la madre sufría una patología que hacía necesaria la
intervención, de acuerdo a este concepto objetivo de las causas de justificación,
el profesional debía ser eximido de responsabilidad por la concurrencia
objetiva de la eximente.[24]
En cambio, en el sistema causal,
todo el aspecto subjetivo de la acción se analizaba en la culpabilidad, que se
integraba por el dolo o la culpa y como presupuesto de ella se estudiaba la
imputabilidad del autor, es decir, se aplicaba la vieja teoría “psicológica” de
la culpabilidad.
d) Críticas al concepto causal de acción
El concepto causal de acción parte de una premisa
ficticia: que la conducta humana no es final. Si aceptamos que el concepto de
acción funciona como base de la teoría del delito, no parece adecuado partir de
una concepción de acción que no se ajusta a la realidad. Desde nuestro punto de
vista, y como lo explicaremos al fijar nuestra posición sobre la acción, el
concepto de conducta, como base a partir de la cual se construye la teoría
jurídica del delito, no puede construirse de espaldas a la realidad, es decir,
sin tomar en cuenta cómo es realmente el comportamiento del ser humano.[25]
Pero, además de ello, el concepto causal y las
consecuencias que genera en la teoría del delito, presentan algunos problemas
especiales que, sin dudas, producen dificultades concretas al momento de
resolver los casos:
1) La tesis causalista no puede servir como base para
todas las formas de delito, pues el concepto causal de acción no es aplicable
para los delitos de omisión.[26] En estos no existe una
relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino a lo sumo una causalidad potencial de la acción no
desarrollada. Es decir, en los delitos de omisión, lo que causa el resultado
desde el punto de vista físico no es la omisión del autor sino otro curso
causal que efectivamente haya actuado en el caso. En el ejemplo del
guarda-vidas que no se arroja al mar para salvar a quien pide auxilio, la
muerte del nadador no ha sido “causada” por su omisión sino por el ahogo que
sufre la víctima como consecuencia de la inmersión.[27]
2) El esquema de lo injusto absolutamente objetivo
resulta insostenible porque en muchos casos es el propio tipo penal el que
exige expresamente elementos subjetivos para su configuración. Esto ocurre, por
ejemplo, en el homicidio calificado por el vínculo,[28] en la agravante de
homicidio “criminis causae”,[29] en el derogado delito de infanticidio,[30] en el homicidio
preterintencional[31] o el rapto.[32]. En otros casos, aún cuando
la ley no exija expresamente un componente subjetivo, es claro que por la
naturaleza de la acción, el tipo no puede ser analizado sin tomar en cuenta
dicho aspecto subjetivo. Así ocurre, por ejemplo, con el tipo penal de
injurias, en el que debe estar presente el llamado animus injuriandi,[33] o en el de hurto, donde
debe verificarse el ánimo de apoderarse
de la cosa ajena.[34]
3) La teoría causal presenta graves inconvenientes
para explicar y fundar coherentemente lo injusto en la tentativa, pues no
existe ninguna causación objetiva del resultado, sino que lo relevante para
caracterizar una situación de tentativa a nivel del tipo es, precisamente, la
resolución delictiva y el dolo del autor.[35]
4) Lo mismo ocurre con la antijuridicidad, pues una
teoría absolutamente objetiva de las causas de justificación no sólo conduce a
resultados inadecuados, sino que además, en muchos casos, resulta
contraria el tenor literal de la ley.[36] Un ejemplo de ello puede verse en la legítima defensa de terceros prevista en el viejo
Código Penal español, donde expresamente se exigía que el defensor no sea
“impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo” y al estado de
necesidad, en el que se empleaba la fórmula “impulsado por”.
5) El esquema
objetivo–subjetivo del delito, al que se llega como consecuencia de la teoría
causal de la acción, también presenta serios inconvenientes en materia de
error. Como el dolo constituye una forma de culpabilidad y, en lo que respecta
a su contenido, se sigue la teoría del dolo –que exige en éste no solo la
conciencia de los elementos del tipo sino también de la ilicitud de la
conducta– en materia de error, no es posible diferenciar al error de tipo del
error de prohibición. Cualquier forma de error, debería excluir el dolo,
inclusive cuando se trate de un error evitable sobre la antijuridicidad de la
conducta. Como veremos al analizar la teoría del error, en los casos en que el
delito no tenga prevista la forma imprudente, esta solución puede generar
importantes lagunas de punibilidad.
6) Finalmente, la circunstancia de
que el dolo y la culpa constituyan formas de culpabilidad y que, en lo que
respecta a este elemento, se siga la teoría “psicológica”, genera un
inconveniente adicional, pues no permite resolver correctamente los llamados
casos de “no exigibilidad de otra conducta”.[37]
Es decir, en los supuestos de no exigibilidad de otra conducta, como la
coacción o miedo insuperable, el estado de necesidad disculpante o el exceso en
las causas de justificación, puede que el autor realice la conducta
dolosamente, lo que en el esquema causal implicaría afirmar su culpabilidad.
2. El concepto final de acción y sus consecuencias en la teoría del
delito
Para esta teoría, cuyo principal
defensor ha sido Hans Welzel, la acción es ejercicio de una actividad
finalista.[38] Como señala Cerezo Mir, “la
formulación del concepto finalista de la acción tuvo lugar dentro del marco de
la crítica de la influencia del naturalismo en la Ciencia del Derecho penal,
perceptible en el concepto causal de la acción, así como de la crítica de la
filosofía jurídica neokantiana, con su tajante separación entre el ser y el
deber ser, la realidad y el valor”.[39]
Para Welzel, “La ‘finalidad’ o el carácter final de la
acción se basa en que el hombre gracias a su saber causal, puede prever, dentro
de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por
tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución
de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos
actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un
fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado
conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido
desde el fin, sino que es resultante casual de los componentes causales
existentes en cada caso. Por eso la finalidad es –dicho en forma gráfica–
‘vidente’, la causalidad, ‘ciega’”.[40]
El finalismo parte de la idea de que el derecho penal
debe respetar determinadas estructuras lógico–objetivas y entre ellas, sin
duda, se destaca el concepto de acción.[41] La acción no puede
concebirse de modo diferente a como es la acción humana en la realidad y está
claro que el hombre siempre se comporta finalmente. Desde este punto de vista,
afirmar Welzel que: “De una vez por todas pongamos seriedad en la tantas
veces mencionada idea de que la realidad jurídica es la realidad de la vida
práctica. Esta realidad de la vida práctica es infinitamente más rica que el
ser naturalístico. Posee estructuras que no pueden incorporarse en el mundo de
los conceptos naturalísticos, pero aún así, ellas no son menos reales y
precisamente tienen un significado decisivo para el derecho...”[42]
Por ello, “La acción en
sentido estricto y preciso es la actividad de la intención humana. Hacer real
las intenciones significa utilizar como medios factores causales del mundo
externo, los cuales hacen real un preciso resultado como meta...En
consecuencia, toda acción es una unidad de sentido real dominada por una
voluntad formadora de la intención, una realización de la voluntad en el
sentido significativo, es decir, la realización del sentido de acción impuesto
por la voluntad”.[43]
Dicho de otro modo, se concibe a la
acción tal como se da en la realidad, con un componente de voluntad real y no
ficticio. El eje central de la acción deja de ser la causalidad y pasa a ser la
“voluntad final”.
Conforme al concepto final, la acción ya no es de
naturaleza objetiva, sino “compleja”, en el sentido que está integrada por un
aspecto interno, donde se analiza la acción desde el plano subjetivo, y otro
objetivo o externo, referido a la objetiva exteriorización del comportamiento
que pone en marcha el curso causal. [44]
Desde el punto de vista interno, toda acción supone en
primer lugar la selección del fin o de la meta, la elección de los medios y la
consideración de los efectos concomitantes. El aspecto externo, por su parte,
está constituido por la exteriorización de la voluntad, es decir, por la puesta
en marcha objetiva del curso causal.[45]
Como vimos al explicar la evolución de la teoría del
delito, la teoría finalista de la acción produjo un cambio fundamental en el
contenido de los elementos del delito:
a) La tipicidad deja de ser objetiva y se transforma
en una tipicidad “compleja”, es decir, integrada con un elemento objetivo (tipo
objetivo) y otro subjetivo (tipo subjetivo). El dolo y la imprudencia ya no se
estudian como formas de la culpabilidad sino que se incluyen en el tipo. Ello
además permite analizar el error sobre los elementos del tipo como un problema
de tipicidad, diferenciándolo claramente del error sobre la ilicitud de la
conducta (error de prohibición), que constituye una cuestión atinente a la
culpabilidad.
b) En el ámbito de la antijuridicidad también se sigue
el mismo esquema objetivo–subjetivo. No alcanza con la existencia de los
elementos objetivos de justificación, sino que el autor debe tener el
conocimiento de su concurrencia y, para muchos, también la voluntad de realizar
la situación justificante. Es decir, uno de los caminos para aceptar, con
carácter general, un elemento subjetivo de justificación, es la defensa de un
concepto final de la acción como base de lo injusto.[46] En el ejemplo del médico
que decide practicar un aborto, ignorando que la mujer presenta una patología
que torna necesaria dicha práctica, la conducta no puede justificarse por no
concurrir el elemento subjetivo correspondiente.
c) Finalmente, en el esquema de Welzel, la
culpabilidad ya no es la mera relación psicológica entre el autor y el
resultado sino que este elemento se define como el juicio de reproche que se
formula contra el autor, cuanto tuvo la posibilidad de motivarse en la norma,
es decir, cuando se encontraba en condiciones de realizar una conducta conforme
a derecho. Como el dolo y la imprudencia constituyen elementos de la tipicidad,
en la culpabilidad se analiza la capacidad psíquica de culpabilidad, el
conocimiento o posibilidad de conocimiento de la ilicitud y la exigibilidad de
otra conducta.
Este nuevo diseño de la teoría del
delito permite superar las objeciones que generaba la teoría causalista, a las
que hicimos referencia en los párrafos anteriores.
Si bien es cierto que el concepto final de acción y los
postulados filosóficos de Welzel han sido abandonados por gran parte de la
doctrina moderna,[47]
es claro que fue el finalismo el que logró el cambio fundamental en lo que
respecta al contenido de lo injusto y a la defensa de una concepción
“personal”. Es decir, a la idea de que lo ilícito penal no se funda solo en el
“desvalor del resultado” sino que debe atenderse al “desvalor de la acción”.[48]
Al respecto, con razón destaca Hirsch que “la fuerza de convicción de los
resultados prácticos que Welzel desarrolló a partir del concepto de lo injusto
personal, fue la que, con ayuda de la práctica, posibilitó que se impusiese el
concepto de lo injusto personal”.[49]
Si bien el concepto de acción final es un concepto
ontológico extraído de la realidad, es preciso aclarar que la adopción de dicho
concepto requiere partir de un punto de vista valorativo fundamental: la
concepción del hombre como persona, es decir, como ser libre y responsable.
Sólo si se acepta esta idea, este criterio valorativo, podrá aceptarse también
el concepto finalista de la acción.
Como lo expresa Cerezo Mir, “si el derecho, en la
descripción de las conductas jurídicamente relevantes, parte de la concepción
del hombre como un ser responsable, habrá de considerar necesariamente las estructuras lógico–objetivas que bajo este punto
de vista se destacan como esenciales. La relación entre un punto de vista
determinado y las estructuras lógico objetivas correspondientes es
indestructible. El punto de vista adoptado destaca de la multitud de datos
ónticos los elementos esenciales para la valoración jurídica, es decir, el
objeto de la valoración. En este sentido, dicho punto de vista es un criterio
valorativo”.[50]
Señala claramente el autor que: “La adopción del criterio
valorativo de la concepción del hombre como un ser responsable destaca como
esenciales para la valoración jurídica, la estructura final de la acción
humana. Si el Derecho vincula las consecuencias jurídicas a una acción, habrá
que respetar la estructura lógico–objetiva de la misma. La valoración jurídica
ha de recaer entonces, necesariamente sobre la unidad final–causal de la
acción. No puede recaer exclusivamente sobre el lado causal so pena de incurrir
en una contradicción que no sería puramente lógica, como hemos puesto de
manifiesto, sino lógico–objetiva. El contenido de la voluntad de realización
del autor ha de ser objeto, necesariamente, de la valoración jurídica”.[51]
Críticas al
concepto final de acción
Como hemos visto, en la dogmática
penal moderna se ha objetado el pensamiento fundamental del finalismo, es
decir, la idea de que existan ciertos conceptos (ontológicos) que le vienen
impuestos al derecho penal. Ello particularmente se refleja en la acción: se
pone en duda que el derecho penal deba tomar el concepto de acción de la
“realidad”, entendiéndose que más bien debe construir su propio concepto.
Desde este punto de vista, afirma
Silva Sánchez que “tanto el ser acción (la materia posible de la tipicidad
penal) como el contenido de la acción, no le vienen dados al Derecho penal (a
un sistema o subsistema social, en general), por datos externos al mismo. La
asignación de posibilidad de sentido y de sentido concreto que,
respectivamente, suponen uno y otro requieren una referencia social. Sin
sociedad, no hay ‘sentido’ (por ello, en el mundo físico no puede hablarse de
la existencia de ‘acciones’, sino sólo, en su caso, de movimientos). Dado que
la condición de ‘acción’ se vincula al hecho de que un determinado proceso
tenga sentido en un contexto social de comunicación, es obvio que tanto la
determinación de si algo tiene o no sentido, y, de llegarse a la primera
conclusión, qué sentido tiene, dependerá de la configuración del
correspondiente esquema social de comunicación. Por tanto, de entrada los
límites que vinculan en la determinación de qué es acción tienen que ver con la
configuración del sistema social correspondiente y, en nuestro caso, los
derivados del subsistema jurídico–penal”.[52]
Según el autor, “ontológicos” son en
realidad muchos conceptos de acción (los de la neuropsicología, la biología, la
filosofía, la moderna lógica de la acción, etc.) y, sin embargo, todos ellos
son distintos, lo que se debe a que cada disciplina selecciona las diferencias
ontológicas desde la perspectiva de los fines que persigue.[53]
Por ello, “la pretensión de que el ámbito del ‘ser acción’ le venga fijado
desde fuera y de modo permanente al Derecho penal implica negar toda dimensión
histórico–cultural, por un lado, y social–sistémica, por el otro, a esta
cuestión”.[54] Se
trata de un concepto que varía según los diferentes sistemas sociales, es
decir, “es cada sistema el que determina si, conforme a las reglas que lo
presiden, es posible atribuir a un determinado proceso el carácter de toma de
posición de un sujeto frente al resto de integrantes del respectivo sistema”.[55]
Incluso más, “dentro del Derecho penal, según la concepción que del mismo se
sostenga, cabe llegar a conclusiones diversas en cuanto a qué es acción”.[56]
En contra de la teoría final de la
acción se afirma que se trata de un concepto que únicamente funciona para los
delitos dolosos de comisión. Es decir, quienes critican al finalismo sostienen
que su concepción sobre la acción no permite explicar coherentemente la acción
en los delitos imprudente y en los delitos de omisión.
a) Con respecto a los delitos
imprudentes, se argumenta que no existe una auténtica finalidad de realizar los
elementos del tipo, sino que estos son simplemente consecuencia de una
infracción al deber objetivo de cuidado. Es decir, en los delitos imprudentes
el resultado no está comprendido en la voluntad de realización del autor, a tal
punto que en la culpa inconsciente ni siquiera es necesario que el sujeto se lo
haya representado como posible.[57]
Si bien en esta clase de delitos,
podría reconocerse la existencia de una finalidad, no dirigida al resultado
sino al objetivo perseguido por el autor (ej. en una intervención quirúrgica
con mala praxis, el fin de curar y tratar al paciente),[58]
los críticos del finalismo entienden que dicha finalidad es absolutamente
irrelevante y no cumple ningún papel.[59]
b) En cuanto a los delitos de
omisión, de modo similar se afirma que el concepto final de acción no puede
explicar satisfactoriamente esta clase de delitos, pues en ellos justamente no
existe una “acción final”, sino todo lo contrario: el sujeto es responsable
precisamente por no haber realizado la acción final exigida por la norma. Es
decir, en la omisión no puede hablarse auténticamente de una voluntad final,
como puesta en marcha de un curso causal dirigido finalmente hacia el
resultado. Lo que causa el resultado no es la omisión, pues entre la omisión y
el resultado no existe relación de causalidad.[60]
Esta crítica es tan importante que
incluso muchos defensores del finalismo entienden que el concepto final de
acción no puede servir de concepto
genérico que englobe también a la omisión. Aún cuando la acción y la omisión
pueden tener una característica en común, que es la “capacidad de acción”, lo
cierto es que –se sostiene– no se puede elaborar un concepto genérico de acción
que englobe a la acción y la omisión. Por ello, muchos defensores del finalismo
consideran que no existe un único elemento base del delito, sino dos: la acción
que constituye la base para los delitos comisitos y la omisión que funciona como
elemento base de los delitos de omisión. Es decir, según esta posición, la
acción y la omisión cumplen en la teoría del delito la función de elemento
básico aunque no unitario del sistema, que en realidad queda dividido en dos.
Al respecto, el propio Welzel señala que “El poder de la
voluntad humana no se agota en el ejercicio de la actividad final, sino que
comprende también la omisión de ella. Junto a la acción aparece la omisión como
una segunda forma independiente dentro de la conducta humana, susceptible de
ser regida por la voluntad dirigida por el fin”.[61]
Pero, “Desde un punto de vista ontológico, la omisión no es en sí misma una
acción, ya que es la omisión de una acción. Acción y omisión se comportan en
tal sentido como A y no A”.[62]
c) Finalmente, contra la teoría
final, también se argumenta que no puede explicar coherentemente los llamados
casos de acciones automatizadas, movimientos instintivos de defensa, reacciones
pasionales o de corto circuito, donde falta un control consciente del acto por parte
del autor y, por lo tanto, no podría hablarse de un comportamiento dirigido por
la voluntad final.[63]
3. El concepto social de
acción
El concepto social de la acción surge como
consecuencia de las críticas formuladas contra las teorías causal y final.[64] Para muchos autores,
ninguno de esos conceptos resulta adecuado, especialmente porque ni el concepto
causal ni el final pueden servir para explicar satisfactoriamente todas las
formas de comportamiento delictivo, pues no pueden incluir a la acción imprudente
ni a la omisión.
Las teorías sociales de la
acción tienen origen en el pensamiento de Eb. Schmidt, discípulo de v. Liszt,
quien sostenía que al Derecho penal solo debe interesarle el concepto de acción
desde el punto de vista social.[65]
En este sentido, se sostiene que es preciso adoptar un
concepto de acción que pueda incluir todas las formas posibles de
comportamiento delictivo, incluyendo no solo a la acción dolosa, sino también a
la imprudencia y a la omisión. Es decir, los llamados conceptos sociales de
acción consideran que debe partirse de una idea más amplia y genérica de la
conducta humana, que permita explicar y abarcar sin inconvenientes a todas las
formas.
Para ello, en general, los conceptos sociales de
acción presentan dos características fundamentales:
a) Se abandona la perspectiva “individual” de la
acción, es decir, se trata de analizar el problema de la conducta, no ya desde
la perspectiva de la actuación individual del autor, sino más bien de acuerdo
al significado “social” del comportamiento.
Dicho de otro modo, tanto el causalismo como el
finalismo analizan la acción humana de acuerdo a su significado “individual”.
Es decir, mientras el causalismo toma en cuenta lo que ha implicado desde el
punto de vista “objetivo” esa conducta (la objetiva puesta en marcha de la
causalidad), el finalismo atiende fundamentalmente al sentido de la acción como
exteriorización de la voluntad final del autor. En cambio, los conceptos
sociales pretenden analizar la conducta humana en su dimensión social.
b) La otra característica principal de estas teorías
es que en el concepto de acción se introducen elementos de carácter valorativo
o normativo, que implican abandonar su naturaleza neutral. Se trata de
referencias a ciertas exigencias como “previsibilidad”, “dominabilidad” o
“relevancia social” del comportamiento.
No obstante, es importante aclarar que no se puede hablar de una auténtica teoría social
de la acción, sino que se trata de un conjunto de conceptos que presentan
ciertos matices similares, aunque también difieren uno del otro.[66]
Como defensores de estos conceptos de acción se
destacan Engisch y Maihofer. El primero define la acción como “la producción
mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente
relevantes”.[67] Por su parte, para Maihofer
la acción es “todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un
resultado social objetivamente previsible”.[68]
También Jescheck/Weigend adoptan una teoría social,
considerando que “el hacer positivo y la omisión pueden integrarse en un
concepto de acción unitario cuando se alcanza a encontrar un punto de vista
superior de carácter valorativo que
aúne en el ámbito normativo los elementos que, por su esencia material,
resultan incompatibles”, y dicha síntesis “debe ser buscada en la relación del comportamiento humano con su
entorno”.[69]
Desde este
punto de vista, definen a la acción como “un comportamiento humano con
trascendencia social”, que puede consistir en el “ejercicio de la actividad
final (finalidad)”, puede “limitarse a la causación de consecuencias
inintencionadas en la medida en que el acontecimiento puede ser dirigido con la
intervención de la finalidad (imprudencia)” o “puede expresarse a través de la
inactividad frente a una determinada expectativa de acción” (omisión).[70]
Críticas al concepto social de acción
La
crítica más importante que se formula contra los conceptos sociales de acción
es que, en realidad, no se cumple con el requisito de “neutralidad” que debería
preservar este elemento del delito, por lo que no podría satisfacer la función
de elemento de “unión” o “enlace” en la teoría jurídica del delito.
Es
decir, contra los conceptos sociales de acción se dice que en realidad no
constituyen conceptos de acción sino criterios de imputación, pues contienen
elementos que son propios de lo injusto típico, como sucede con la exigencia de
“previsibiliadad”.
Desde
este punto de vista, Welzel, por ejemplo, afirma que no se trata de un concepto
de acción, sino de una doctrina de la imputación objetiva (causal) de
resultados, que coincide con la teoría de la causalidad adecuada.[71]
También Cerezo Mir sostiene que “el concepto social de la acción no logra
desempeñar, sin embargo, plenamente estas funciones, pues su neutralidad
valorativa es discutible, al ser el criterio de la previsibilidad objetiva
elemento esencial del concepto del peligro concreto y para la determinación del
cuidado objetivamente debido, elemento del tipo de lo injusto de los delitos
imprudentes”.[72] Por su parte, Roxin
afirma que dicho concepto “presenta una dificultad como elemento de enlace,
consistente en que apenas se lo puede delimitar del elemento valorativo del
tipo, ya que la valoración social y la jurídica están en relación de tal
dependencia recíproca que apenas son separables”.[73]
Es
claro que mediante estos conceptos de acción, en el fondo, se pretende
restringir la causalidad, excluyendo ya con la acción los cursos causales
imprevisibles. Sin embargo, como bien afirma Roxin, “la cuestión del curso
causal y su previsibilidad no es un problema de la acción, sino del tipo, dado
que la imputación del resultado típico solo puede realizarse conforme a
criterios valorativos típicos”.[74]
En
este sentido, Zaffaroni, Alagia y Slokar con razón sostienen que “el carácter
social de la acción implica que debe trascender al plano interactivo (social);
pero la conflictividad jurídica (lesividad) de la acción, no es un dato
necesario de la acción sino un requisito para que la acción sea típica”, pues
“la lesividad no es un carácter sustancial del concepto jurídico penal de
acción, porque no puede establecerse pretípicamente, es decir, sin una concreta
referencia normativa o valorativa”.[75]
4.
Otros conceptos de acción en la dogmática moderna
a) El
concepto de acción de Roxin
Roxin elabora su concepto de acción y señala que “Un concepto de acción
ajustado a su función se produce si se entiende a la acción como ‘manifestación
de la personalidad’, lo que significa lo siguiente: En primer lugar es acción
todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico–espiritual de
la acción, y eso falta en casos de efectos que parten únicamente de la esfera
corporal (‘somática’) del hombre, o ‘del ámbito material, vital y animal del
ser’, sin estar sometidos al control del ‘yo’, de la instancia conductora
anímico–espiritual del ser humano. Si un sujeto es empujado con fuerza
irresistible contra la luna de una ventana, o si durante el sueño, o en un
delirio o en un ataque convulsivo, el mismo golpea en torno suyo, o si
reacciona de modo puramente reflejo, todas éstas formas son manifestaciones que
no son dominadas o dominables por la voluntad y conciencia y por tanto no
pueden ser calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas a
la capa anímico espiritual de la ‘persona’. Por otra parte, es evidente que los
pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la esfera
espiritual–anímica de la persona, pero en tanto permanecen encerrados en lo
interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, no son
manifestaciones de la personalidad y por tanto no son acciones”.[76]
En
contra de los restantes conceptos de acción, Roxin afirma que “ese fenómeno tan
claro como de la ‘manifestación de la personalidad’ es deformado en la mayoría
de las teorías de la acción reduciéndolo a detalles naturalísticos como
‘voluntariedad’ o ‘corporalidad’) y a formas de aparición especialmente
marcadas (‘finalidad’), o sobrecargándolo con valoraciones anticipadas (como
‘social’ o ‘no evitación evitable’).[77]
A
su criterio, “el concepto de acción como manifestación de la personalidad es
idóneo como elemento básico, al abarcar todas las formas de manifestación de la
conducta delictiva y, aparte de ello, todo lo que en el campo prejurídico tiene
sentido calificar como ‘acciones’. Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones
de la personalidad tanto como las omisiones”.[78] Es
decir, dicho concepto de acción “es comprensivo en el sentido de que abarca, no
un elemento parcial cualquiera del suceso, sino este mismo suceso en su
totalidad. En el enjuiciamiento del suceso como manifestación de la
personalidad penetran finalidades subjetivas y consecuencias objetivas, así
como valoraciones personales, sociales, jurídicas y de otro tipo, y sólo el
conjunto de todas ella agota su contenido significativo”.[79]
No
obstante, el autor aclara que “el concepto de ‘manifestación de la
personalidad’ no es completamente neutral en todos los casos frente al elemento
valorativo que supone el tipo, pues en el ámbito de la omisión dicho concepto
tampoco puede prescindir sin excepciones de la valoración jurídica. En efecto,
una omisión sólo llega a ser una manifestación de la personalidad a través de
una expectativa de acción”.[80]
Desde su punto de vista, “por regla general las expectativas, que son las que
hacen que una ‘nada’ meramente existente como posibilidad conceptual se
convierta en una manifestación de la personalidad, está socialmente fundadas y
por tanto son separables de la esfera de la valoración jurídica (o sea, del
tipo). Así, si alguien a propósito no saluda a un viejo conocido, ello es una
manifestación de personalidad y por tanto, desde el punto de vista jurídico,
una acción (en forma de omisión), ya que conforme a los usos sociales habría
sido esperable un saludo”.[81] Pero
enseguida el propio Roxin reconoce que en algunos casos, sobre todo en el
Derecho penal accesorio, la expectativa de acción “sólo y únicamente se
fundamenta mediante un precepto jurídico”.[82]
b) El
concepto de acción de Maurach/Zipf
Maurach
y Zipf, realizan una interesante combinación de las teorías final y social de
la acción. Definen la acción como “una conducta humana relacionada con el medio
ambiente, dominada por una voluntad dirigente y encaminada hacia un resultado”.[83]
Desde su punto de vista, “Un concepto de acción productivo para el derecho
penal debe, ante todo, orientarse a sus exigencias especiales. De ello se
deduce que no es posible encontrar un
concepto de acción para la dogmática jurídico–penal, sino que éste debe ser elaborado. Luego, el concepto
jurídico–penal de acción no puede ser previo ni externo al derecho, sino sólo
propiamente jurídico”.[84]
Aclaran los autores que “En todo
caso es importante para su construcción determinar qué datos previos deben ser
tomados en cuenta. Desde una perspectiva ontológica, el concepto de acción debe
ajustarse tanto a la perspectiva personal
como a la social. La acción es simultáneamente un proceso humano interno de decisión y un acontecimiento social con consecuencias sobre el entorno. Ambos
puntos de vista son indispensables para el derecho penal. De ahí que el concepto
jurídico–penal de acción deba considerar tanto datos psicológicos como sociológicos;
así ocurre dentro de las teorías final y social de la acción”.[85] Es
decir, “el concepto de acción debe obtenerse como propio del derecho penal y
según las necesidades de la dogmática jurídico–penal, tomando en cuenta datos
ontológicos previos”.[86]
En su opinión, “las teorías final y
social de la acción aprehenden la esencia de la acción humana en sí, mas desde
diferentes puntos de vista: la teoría social, en cuanto acontecimiento en la
vida social común, la teoría final de la acción en relación al fenómeno humano
interno; por lo mismo, ambos puntos de vista se complementan entre sí. La
teoría social (al menos en la forma que defienden Jescheck y Wessels) y la
teoría final de la acción coinciden, en la actualidad, en sus resultados
prácticos respecto a la clasificación de los elementos de la estructura del
hecho punible en las diversas etapas del delito y, en especial, con respecto a
la ubicación del dolo y la culpa general en el tipo. Ante esta coincidencia en
el resultado, no parece adecuado profundizar aún más en las controversias sobre
el concepto de acción en el estado actual de la dogmática jurídico–penal, sino,
por el contrario, debe buscarse un puente de unión mediante la puesta en
relieve de aquello que existe en común”.[87]
Destacan los autores que “el mérito
permanente del finalismo radica en haber constituido un pilar del desarrollo de
la teoría del ilícito de acción. Dentro de la teoría del ilícito de acción, es
la teoría final de la acción la que puede proporcionar la explicación más convincente sobre la forma del ilícito de
la conducta dolosa, por cuanto ésta resulta directamente de la utilización
equivocada de la facultad de dirección final”.[88]
Además, “el punto de vista de la no observancia de facultades de dirección
potencial resulta plenamente decisivo para la fundamentación del ilícito en los
delitos culposos”, aunque en los casos de culpa inconsciente, “la finalidad
sólo puede ser entendida en el sentido de una facultad general de dirección de
formas determinadas de conducta humana”.[89] Ello
los conduce a sostener que “El decisivo punto de vista de la responsabilidad
por culpa, la infracción del deber (en el sentido de un atentado contra el
deber general de cuidado) y su delimitación, ya no puede ser fundamentado
exclusivamente a partir de la estructura final de la conducta humana; en este
punto aparecen adicionalmente aspectos relativos al funcionamiento del sistema
social en general (como, p. ej., la precisión de los límites del riesgo
tolerable de acciones peligrosas, pero necesarias para el interés general).
Esto mismo vale con mayor fuerza para la omisión, ya que el concepto final de
acción bien puede extenderse a la no utilización de una facultad de dirección
final, mas no así a la expectativa de acción por parte de la comunidad, que es
lo que hace jurídicamente relevante a la omisión”.[90]
En suma, “La teoría social de la
acción, con su perspectiva normativa, está en condiciones de prestar atención a
todo este contexto social. En el campo extrajurídico las diversas ciencias
empíricas no logran explicar en forma unitaria o, al menos, armónica este
complejo fenómeno de la conducta humana.
Ésa sola consideración hace aparecer como algo natural el hecho de que la solución
jurídica del problema, abarcando todos los aspectos de importancia para la
teoría jurídico–penal, no sea posible desde una perspectiva única. Así, la
relevancia social de la conducta humana no puede caer bajo el campo visual del
concepto final de acción, considerado desde su estructura básica; mientras
tanto, a la inversa, la teoría social de la acción no está en condiciones de
pronunciarse sobre la estructura psicológica individual. Los planteamientos
básicos de ambas teorías, en el sentido de que la conducta humana sería la
ejecución de la actividad final o de un hacer socialmente relevante,
respectivamente, son plenamente compatibles entre sí; ellas no se excluyen, sino se complementan en una
acentuación diferenciada en las diversas formas de la acción”.[91]
b) El
concepto de acción de Luzón Peña
Luzón Peña explica su posición señalando que el nombre más adecuado para
definir la acción es el “concepto personal” propuesto por Roxin. Sin embargo, a
su criterio “el contenido de la ‘manifestación de la personalidad’ al exterior
ha de concretarse más, precisamente en el sentido de las últimas formulaciones
del concepto causal de acción como manifestación de voluntad humana al exterior, que a su vez puede consistir en una
conducta humana activa –movimientos– o, más raramente, pasiva –inmovilidad–
impulsada, ordenada por la voluntad”.[92]
Desde
su punto de vista, “lo que caracteriza y diferencia las conductas o actuaciones
del hombre de los fenómenos naturales o de los animales es su dependencia de la
voluntad humana –concepto más amplio que los de finalidad o intencionalidad–,
que a su vez presupone la situación de consciencia (e inteligencia) del aparato
cerebral y del sistema nervioso central, es decir, de la instancia
anímica–espiritual que en la terminología psicoanalítica se denomina el ‘yo’”.[93] Es
decir, existe acción cuando “el movimiento o inmovilidad ha de ser ordenado, controlado por la voluntad humana”.[94]
Según
el autor, este concepto es correcto porque “se base en que en una serie de
actuaciones, como los actos automatizados, los movimientos defensivos
impulsivos o cuasireflejos, o los actos debidos de modo instantáneo a impulsos
pasionales externos, se considera que no hay una clara voluntad consciente,
sino una ‘finalidad inconsciente’ o una situación de ‘co–consciencia’ o de
‘pre–consciencia’ y sin embargo son acciones”.[95]
Dicho de otro modo, “puede haber formas mínimas de voluntad consciente, sin
reflexión pausada o individualizada, como las que se dan en estos casos, pero
que no son suficientes para afirmar la existencia de acción”.[96]
Por
otra parte, entiende Luzón Peña que este concepto de acción es perfectamente
aplicable tanto a los delitos imprudentes como a los de omisión, pues “para la
existencia de una acción o conducta humana, basta con la manifestación activa o
pasiva de la voluntad humana, considerada en sí misma, con independencia de su
relación o no con procesos causales o de otras circunstancias que influyan en
su relevancia social o en su caso jurídica”.[97]
En el caso de los delitos imprudentes
de comisión, “puede afirmarse perfectamente que un movimiento o conjunto de
movimientos es querido, abarcado y dominado (al menos en su inicio) por una
orden de la voluntad, aunque naturalmente ésta no se extienda al curso causal o
a la dirección del movimiento, o –en los delitos de pura actividad– a las
circunstancias que lo acompañan y lo convierten en actividad desvalorada (pues
con respecto a las circunstancias, cualidades y consecuencias de la actividad
en sí misma efectivamente ya habrá que afirmar que son dominables o
controlables por la voluntad, pero no son dominadas ni abarcadas por la
misma)”.[98]
Y respecto de la omisión, se trata
de “un concepto normativo que supone la no realización de una acción debida”,
cuya base “no es la no realización de una determinada conducta, es decir, algo
inexistente, no efectuado, sino precisamente la conducta activa o pasiva
realizada”.[99] Es decir, “si una
determinada conducta se califica como omisiva, como omisión de algo, es porque
de entre las innumerables no actuaciones del sujeto se selecciona la no
realización de una concreta actuación que tiene, no ya un determinado sentido
social, sino el carácter de actuación debida conforme a normas (sociales,
jurídicas, etc.); pero igualmente aquí la conducta o acción en sentido amplio
realmente realizada y base de esa omisión será habitualmente una actividad
positiva, pero distinta a la debida, o excepcionalmente una total pasividad”.[100]
c) El
concepto de acción de Jakobs
Jakobs
parte de un concepto absolutamente normativo de la acción. En su opinión, “no
es la naturaleza la que enseña lo que es la acción, como pretendía la escuela
de v. Liszt con su separación de lo físico y lo psíquico, y el concepto de
acción tampoco puede extraerse de la ontología, como comúnmente se sostiene que
Welzel intentó demostrar con su punto de partida desde la finalidad del actuar
humano, sino que en el ámbito del concepto de acción lo decisivo es interpretar
la realidad social, hacerla comprensible en la medida en que está relacionada con
el Derecho penal. Por tanto, un concepto jurídico–penal de acción debe combinar
sociedad y Derecho penal. So pena de degenerar hasta quedar convertido en un
concepto de mera utilidad práctica que describa un escalón inicial del delito,
debe contener una teoría lo más completa posible del comportamiento
jurídico–penalmente relevante”.[101]
A
partir de esta idea, elabora un primer concepto de acción, entendiendo que “la
causación individualmente evitable es el supraconcepto que engloba el actuar
doloso e (individualmente) imprudente”. A su criterio, “el conocimiento de la
ejecución de la acción y en su caso de sus consecuencias (en el dolo), o la
congnocibilidad individual (en la imprudencia), como condiciones de la
evitabilidad, pertenecen a la acción y, por tanto, al injusto”.[102]
No
obstante, Jakobs no se queda conforme con este primer concepto de acción,
considerando que no es satisfactorio por dos razones: “En primer lugar, al
estar vinculado a la evitabilidad de un resultado externo, no está
suficientemente implicado en una concepción penal que también conoce acciones
sin resultado (tentativa) y comportamientos punibles sin relación de causalidad
con el resultado (hechos omisivos). En segundo lugar, la concepción, así
formulada como se ha expuesto antes, sólo contiene la parte, por así decirlo,
individual–antropológica del problema, pero no la vertiente social”.[103]
Desde
su punto de vista, “una ‘toma de postura’ o ‘expresión de sentido’ sólo puede
comprenderse como proceso comunicativo, en el que no sólo es relevante el
horizonte de quien se expresa, sino también el del receptor, y éste no dispone
del esquema de interpretación del sujeto que se expresa o, si el receptor lo
conoce, en todo caso ese esquema no tiene por qué ser determinante por el mero
hecho de ser el esquema individual”,[104] de
modo que “la representación subjetiva del resultado sólo es relevante en el
plano de la comunicación si está basada en un esquema de interpretación
comunicativamente relevante”.[105]
Sin
duda esto guarda relación con la teoría de la imputación objetiva defendida por
el autor, que en realidad queda integrada al concepto de acción. En este
sentido, afirma Jakobs que “al contrario de lo que generalmente se supone, la
imputación objetiva o inadecuación social no se suma al concepto de acción como
fundamento complementario de la responsabilidad, sino que, precisamente,
‘acción’ sólo es la causación imputable;
sin ese factor normativo, considerando sólo el proceso bio–psicológico, lo que
acontece pertenece exclusivamente al ámbito de la naturaleza, y ésta como tal
carece de relevancia jurídica”.[106] Es
decir, “sólo si la acción se entiende no como elemento natural en el ámbito de
la imputación, sino como concepto que, a su vez, se halla determinado por la
imputación, la acción se convertirá en lo que debe ser: una toma de postura
relevante en el plano de la comunicación, una expresión de sentido
comunicativamente relevante”.[107]
Con
dichos argumentos, Jakobs introduce un segundo concepto de acción, que
–entiende– sigue siendo provisional. Acción significa “convertirse, de manera
individualmente evitable, en la razón determinante de un resultado, rigiéndose
la calificación ‘determinante’ por un esquema social de interpretación”.[108] En
su opinión, ello permite incluir también en el concepto a la omisión, pues “Una
vez que se percibe que se trata de realizar una atribución y no de algo que
pertenece a la naturaleza, también se resuelve el problema de la omisión.
También en la omisión tiene lugar la atribución
de un suceso a un ser humano; en el ámbito de la omisión de pleno peso,
equivalente a la comisión, esta atribución no se hace a cualquiera que pudiese
haber evitado el resultado, sino exclusivamente a una persona esencialmente
implicada”, que son los garantes. Es decir, “en todo caso se trata de la
vinculación de un ser humano con un curso que conduce a un resultado”, por lo
que es indiferente que se trate de una acción u omisión.[109]
Cuando
Jakobs se refiere al “resultado”, en realidad alude a la idea de resultado como
“no reconocimiento de la vigencia de la norma”. Es decir, “quien expresa que la
norma en el momento actual no constituye para él una máxima de comportamiento,
actúa, si lo expresa a través de un movimiento corporal; y omite, si es la
omisión de determinada actividad la que conlleva la expresión”. Además, como
ocurre con la tentativa, “el no–reconocimiento de la norma puede ser completo
sin que se produzca un resultado externo del delito”.[110]
Sin
embargo, Jakobs no se queda conforme con el concepto de acción al que ha
arribado y da un paso más. En su opinión “no existe una lesión de la vigencia
de la norma jurídico–penalmente relevante sin culpabilidad, esto es, que la
finalidad de la pena no cristaliza en la vulneración de la norma –que puede
producirse sin culpabilidad– como injusto, sino en la culpabilidad…Sólo quien
vulnera la norma de comportamiento siendo responsable, esto es, siendo
culpable, vulnera esta norma, y en esta vulneración de la norma es donde
cristaliza la finalidad de la pena, porque es esta vulneración de la norma la que constituye la lesión de la
vigencia de la norma”.[111]
Según Jakobs, “En todo caso, quien
se limita a la vulneración de la norma de comportamiento se queda a medio
camino. Y ello es así porque el injusto
no desencadena por sí mismo la pena, sino que a efectos jurídico–penales es un
mero concepto auxiliar. Por ello, un concepto de acción que almacene el
programa completo del Derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad.
Acción es convertirse a sí mismo en culpable; formulándolo de otro modo:
acción es la asunción culpable de la competencia por una lesión de la vigencia
de la norma. Este concepto de acción –y sólo este– es más que un concepto
auxiliar jurídico–penal, es el concepto de aquel comportamiento que hace
necesaria la imposición de una pena. Los conceptos que se ubiquen por debajo de
este nivel acaso abarcan situaciones provisionales. Sólo si se extiende el
concepto hasta la culpabilidad adquiere un contenido vinculante desde el punto
del Derecho penal”.[112]
d) El
concepto negativo de acción que defiende Herzberg
Dentro
de los llamados conceptos “modernos” de acción, sin duda tienen especial
importancia los llamados “conceptos negativos”.[113]
Resulta interesante estudiar la posición de Herzberg, quien se muestra crítico
de la idea de que la acción deba ser “neutral” y previa al tipo, sino que, a su
criterio, debe ser formulada a partir de las valoraciones jurídico–penales. [114] En
su opinión “la negación del delito ‘pretípica’ tan sólo anticipa sobre el
concepto de acción una valoración interna del tipo y con ello hace exactamente
lo que el postulado de neutralidad prohíbe”, [115]
pues “la cuestión de si existe una ‘acción en sentido penal’ no puede ser
razonable y precisamente desconectada del examen de los elementos legales”.[116]
Para
el autor, la acción es una “omisión” que resulta “contraria al deber de
cuidado” y “penalmente desvalorada”. Desde su punto de vista, la característica
común a todo delito no es la acción sino la omisión. Incluso en los delitos de
comisión “queda la omisión como el núcleo propio, porque la pérdida de la
auto-represión, la omisión del posible dominio de sí mismo fundamenta la responsabilidad, mientras que la circunstancia de que
el autor produzca la no evitación, la expulse fuera de sí activamente, tan sólo
es relevante en la medición de la pena”.[117]
Afirma
Herzberg que “Liberada de prejuicios tradicionales, nada puede ser más obvio
desde una concepción fenomenológica que lo común a todos los delitos radica en
una omisión, una falta, dejar de hacer algo que corresponde hacer, en una prestación
errónea, en un incumplimiento. Puesto que el propio concepto de delito dice
esto por sí mismo. Proviene del latín delinquiere
que quiere decir ‘carecer’, ‘errar’, ‘equivocarse’. Lo mismo se repite en
expresiones como ‘falta’ e ‘imprudente’ (= que deja hacer, que actúa
descuidadamente), que siempre se han referido a hechos punibles activos y que
se sienten como completamente adecuados a ellos. Brevemente: si ‘delito’ y
‘falta’ son denominaciones correctas, por ejemplo, para una injuria verbal que
alguien profiere arrebatado por la cólera, entonces no puede ser tan falso ver
el núcleo decisivo en que el autor ha equivocado el comportamiento correcto, en
que no ha hecho todo lo posible por dominarse y reprimirse”.[118]
Pero
según Herzberg, el concepto de “omisión”, como elemento común de todos los
delitos, no es suficiente para definir a la acción, sino que debe reunir dos
atributos:
a)
La inobservancia al deber de cuidado es la primer característica. Se basa en la
idea de que “todos los delitos, también en los dolosos, por muy extraño que
pueda sonar, son cometidos por comportamientos imprudentes, por inobservancia del cuidado exigible en el tráfico
(§ 276 BGB), o al revés, que nadie comete un delito si permanece dentro de los
límites del riesgo permitido
(socialmente adecuado), por tanto, tampoco quien con mala voluntad persigue un
mal fin, como por ejemplo, el boxeador que espera lesionar mortalmente en el
cerebro a su contrincante con un duro golpe a la cabeza dentro de las reglas
del juego”.[119]
b)
Además, dicha omisión debe ser “penalmente desvalorada”, lo que exige que se
realice el supuesto de hecho de una ley penal, pues “el ‘carácter fragmentario
del Derecho penal implica que, en muchas ocasiones, una conducta contraria al
deber y antijurídica no encaje en ningún tipo penal”. Es decir, “la clase de
lesión del derecho debe delimitarse mediante la exigencia de una especial
desvaloración jurídico penal. Pues,
de lo contrario, nuestra definición iría demasiado lejos”.[120]
Es
evidente que Herzberg parte de un punto de partida completamente distinto, en
cuanto a las funciones que debe cumplir un concepto de acción. Es por ello que
se aleja completamente de la idea de acción como elemento pretípico y neutral,
pues es claro que en el concepto se incluyen exigencias propias de la
tipicidad. Con razón destaca Roxin que “se trata de un concepto de acción que
incluye el tipo y por tanto restringido al Derecho penal”. Es decir, se trata
de “una caracterización del actuar típico; ya que el concepto de la no evitación
solo tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en Derecho penal se
deriva del tipo”.[121] En
suma, “la ‘no evitación evitable’ no designa otra cosa sino lo que se podría
denominar ‘contravención prohibida’ o ‘infracción de la norma’”.[122]
Stratenwerth, entre otros, se ha mostrado crítico frente a los llamados
conceptos negativos, afirmando que “el concepto de acción ha perdido en ese
punto todo contenido de realidad: el entender el asesinato como no evitación
evitable del hecho propio, como diferencia evitable de resultado, es convertir
al delito en un puro producto de la abstracción”.[123]
III.
El concepto de acción que se adopta en el libro
1.
Las verdaderas funciones del concepto de acción
La
ley positiva no adopta expresamente ningún modelo de teoría del delito en
particular. Es decir, no puede decirse que el Código Penal argentino recoja una
teoría causalista, finalista ni funcionalista. La ley argentina, en la versión
que el codificador le dio en 1921, no toma ni el causalismo ni el finalismo como
concepciones dogmáticas. El legislador intentó solucionar los diferentes
problemas tomando regulaciones de distintas fuentes, seleccionando
especialmente aquellas que más se ajustaran a nuestra realidad. Basta con
señalar que las fuentes de nuestro código van desde el Código Penal italiano y
el español, hasta el ruso, en el tema de la capacidad de culpabilidad.[124]
Desde
este punto de vista, para decidir cuál es el concepto más adecuado de acción,
es preciso establecer claramente que funciones se deben asignar a dicho
elemento, es decir, cual es la verdadera finalidad de un concepto de acción.
Por
ello es conveniente repasar las tres funciones que tradicionalmente se asignan
al concepto de acción y destacar los alcances que corresponde asignar a cada
una de ellas:
a) Hemos visto que la acción debía servir como elemento
base de la teoría del delito, es decir, es el “cimiento” a partir del cual se construye todo el sistema
de la teoría del delito. También
aclaramos que debe tratarse de un concepto suficientemente
amplio para incluir todas las formas posibles de comportamiento humano
relevantes para el derecho penal, de modo que sirva de base para todas las
formas delictivas: delitos de acción, de omisión, delitos dolosos e
imprudentes.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, que la acción
funcione como elemento “base” del sistema significa fundamentalmente que el
concepto de acción debe servir para sintetizar lo que es el delito en el ámbito
del ser, desprovisto de cualquier elemento normativo, es decir, de cualquier característica propia del
derecho penal.
Por otra parte, el concepto de acción debe servir como
elemento base de toda la teoría del delito, incluyendo no solo a lo injusto
sino también a la culpabilidad. Dicho de otro modo, el concepto de acción debe
poder describir al comportamiento delictivo tal como se da en el mundo real,
sin los atributos propios de la teoría del delito.
Las concepciones tradicionales sobre la acción consideran a
este elemento simplemente como una especie de “primer filtro” en la teoría del
delito. Para que haya acción basta con que el
movimiento corporal sea dirigido por la voluntad, es decir, consciente,
prescindiéndose de cualquier otro factor como los motivos o el “porque” del
comportamiento. Ello es tan claro que, más allá de las distintas teorías sobre
el concepto de acción, la mayoría de ellas coincide sobre las causas de
exclusión. Específicamente, todas las teorías están de acuerdo en que no puede
haber acción cuando el movimiento corporal no ha sido voluntario, como ocurre
en los casos de inconciencia absoluta, acto reflejo o fuerza física
irresistible.
Desde nuestro punto de vista, sin embargo, cuando se
sostiene que la acción debe servir de elemento base de la teoría del delito,
corresponde exigir mucho más que una función de “primer filtro”. El concepto de
acción debe poder expresar el verdadero sentido o significado de la actuación
humana, que luego conforme a un juicio normativo y valorativo será considerada
delito. Es decir, lo que una conducta delictiva significa en el mundo del ser,
sin los predicados de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
a) También habíamos visto que la acción constituye la “columna vertebral” de
todo el sistema de la teoría del delito, es decir, el delito es una acción a la que se le van
agregando ciertas características o predicados (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), que en realidad constituyen juicios valorativos–normativos.
Es decir, explicamos que los diferentes elementos del
delito siempre tienen algo en común, pues todos ellos están referidos a una
acción humana, lo que permite deducir que la acción funciona como elemento de
“unión” o “enlace” entre las distintas fases de la teoría del delito. Y de ello
se deducía también la condición de “neutralidad” del concepto de acción, en el
sentido de que no puede contener elementos o características que pertenezcan a
las otras fases de la teoría del delito.
Desde nuestro punto de vista, la función de la acción como
elemento de “unión” o “enlace” significa que todos los elementos del delito
(tipicidad, antijuridicidad y culpabildad) deben estar vinculados o enlazados
con el concepto de acción. La acción es algo que va “atravesando” toda la
estructura de la teoría del delito. Lo que se hace en la teoría jurídica del
delito es tomar el concepto de acción humana, fraccionarlo y analizarlo
sistemáticamente conforme a criterios valorativos y normativos. Como veremos
luego, la tipicidad y la antijuridicidad –injusto– están referidas a un primer
fragmento de la acción humana que corresponde a lo que hemos llamado la
“imputación primaria” (la actuación voluntaria); en cambio, la culpabilidad
considera el segundo componente del comportamiento, correspondiente a la
“imputación secundaria” (la actuación libre).[125]
Por último, estamos de acuerdo con la idea de que el
concepto de acción debe permanecer “neutral”, pero ello no significa que deba
ser acortado a solo algunos aspectos de la conducta humana. El concepto de
acción debe expresar a la actuación humana en todo su sentido, incluyendo todos
sus elementos o componentes. No alcanza con describir solo lo que se refiere a
la actuación voluntaria con dominabilidad (conducta final), sino que también
deben considerarse en el concepto a las “motivaciones” y “condiciones
psíquicas” de esa conducta final o el llamado “lado emocional de la acción”.
La neutralidad en el concepto de acción, en realidad,
significa otra cosa. Implica que dicho concepto debe hallarse desprovisto de
cualquier elemento o característica “normativa”, cuyo análisis pertenezca a las
distintas fases de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad o
culpabilidad).[126]
En suma, como lo explicamos más arriba, la exigencia de
“neutralidad” no puede conducir a un concepto de acción que carezca de un
verdadero significado, es decir, que no sirva para expresar como concepto
prenormativo lo que luego se “imputa” como hecho delictivo. Reiteramos que el
concepto de acción debe poder “reflejar” lo que implica un delito, pero sin
contener elementos de carácter normativo.
c) Por último, la función principal que debe cumplir un
concepto de acción es la de servir como límite al poder punitivo del estado.
Habíamos visto al principio del capítulo, que la exigencia de acción como
elemento del delito constituye uno de los límites fundamentales al poder punitivo
estatal, pues únicamente pueden castigarse auténticas conductas exteriorizadas
y no otras situaciones que no tengan origen en acciones voluntarias. Es decir,
el concepto de acción, como base del delito, es una clara manifestación de un
derecho penal de acto, en contraposición a un sistema penal de autor, por lo
que funciona como una verdadera garantía para el ciudadano.
También habíamos señalado que, desde
esta perspectiva, el concepto de acción permite excluir aquellas situaciones o
acontecimientos, respecto de los cuales el derecho penal no puede intervenir,
es decir, que quedan fuera del control penal por más nefastas que sean sus
consecuencias. Pero también aclaramos que esta función limitadora únicamente
puede cumplirse si se parte de un concepto ontológico y prejurídico de la
acción. Es decir, el concepto de acción no puede ser un producto del derecho,
sino que debe ser impuesto desde afuera del sistema.[127]
En definitiva, al analizar la
función límite, explicamos que el concepto de acción debe ser previo a la ley
penal y al tipo. Para que la función limitadora pueda cumplirse, es el tipo
penal el que debe respetar y amoldarse a las exigencias del concepto de acción
y no a la inversa. Si el concepto de acción se construyera en función de las exigencias
y necesidades de la ley penal, es obvio que tal concepto no podría cumplir
ninguna función limitadora. El derecho penal podría regular y castigar
cualquier cosa, sin límites previos.
Ahora bien, desde nuestro punto de
vista, la función limitadora del concepto de acción solo puede lograrse si en
él se incluyen todos los aspectos relevantes de la actuación humana y no solo
algunos. Si el concepto de acción se limita a un aspecto parcial del
comportamiento humano (por ejemplo el aspecto objetivo o el lado subjetivo pero
restringido a la finalidad), esta función se verá sumamente disminuida.
Lo explicaremos a través de algunos
ejemplos. Si se parte de un concepto objetivo de acción, limitado al aspecto
“causal”, pero prescindiendo del lado subjetivo del comportamiento (como se
hacía en las teorías causales), dicho concepto cumplirá una función límite,
pues el derecho penal no podrá castigar frente a situaciones en las que no
existe una exteriorización de la conducta (no podrían castigarse los meros pensamientos
o la mera peligrosidad sin actuación externa). Pero una vez respetado ese
límite, el derecho penal podría sancionar cualquier tipo de exteriorización o
cualquier causación objetiva de un resultado, sin necesidad de exigir algún
factor de imputación subjetivo.
El mismo razonamiento puede hacerse
si se acepta un concepto de acción que tome en cuenta el aspecto “subjetivo”
del comporamiento, pero que lo limite a la actuación con voluntad o con dominio
(concepto final), dejando de lado las motivaciones o el denominado aspecto
emocional de la conducta. En este caso, la función limitadora será más
importante que la anterior, pero también seguirá funcionando como un límite
relativo. Por ejemplo, ese concepto de acción servirá para impedir la responsabilidad
penal objetiva (que se castigue por la sola causación de un resultado), pero
existiendo una actuación dolosa o imprudente, no se establecen mayores
exigencias que puedan servir para limitar la culpabilidad.
De acuerdo a la concepción que aquí
se defiende, el concepto de acción debe servir como límite externo al contenido
de la teoría del delito. Es decir, debe funcionar como elemento que limite no
solo a lo injusto sino también a la culpabilidad.
2. La
acción como exteriorización de la voluntad libre
De
acuerdo a la concepción aquí defendida, existe acción cuando se encuentran
presentes todos los elementos fundamentales que hacen a la esencia del actuar
humano. Sólo puede hablarse de acción cuando el hecho puede ser imputado a la
actuación libre del autor.
Este concepto de acción incluye
todos los aspectos esenciales de la actuación humana, no solo lo que tiene que
ver con la actuación voluntaria en el sentido de voluntad final
(dominabilidad), sino también el lado emocional de la acción, donde se toman en
cuenta las motivaciones y condiciones psíquicas bajo las que se realiza el
acto.
Desde este punto de vista, es claro
que el concepto de acción cumple una verdadera función límite del poder
punitivo del estado que viene impuesto por fuera del sistema de la teoría del
delito. Este concepto de acción sirve como elemento limitador, no solo de lo
injusto, sino también de la culpabilidad.
No puede haber responsabilidad
penal si el hecho no puede ser atribuido a la voluntad libre del autor. Este
concepto sí que cumple una verdadera función limitadora: el derecho penal no
puede castigar frente a ningún caso en el que no existe una actuación libre del
autor. En suma, nos remitimos en este punto a todos los fundamentos
introducidos en la primer parte de esta obra, donde expresamente partimos de la
idea de la acción libre como base de toda la imputación penal.[128]
Hasta
aquí hemos llegado al concepto de acción como base de todo el sistema de la
teoría del delito, es decir, al concepto de acción como elemento que pertenece
al mundo del “ser” despojado de cualquier cuestión o análisis normativo. Sin
embargo, dicho concepto de acción, luego debe “procesarse” en la teoría del
delito conforme a un análisis sistemático y normativo. Dicho de otro modo, la
función de la teoría del delito es analizar la acción humana delictiva,
conforme a ciertos parámetros normativos y de acuerdo a un método construido
por la dogmática. Pero está claro que se trata de un análisis que no viene
impuesto por la realidad, sino que responde a ciertos criterios normativos que
se deducen de la ley penal.[129]
Desde
este punto de vista, entendemos que debe partirse del concepto de acción como
exteriorización de la voluntad libre, pero a los fines del análisis normativo
de la teoría del delito, es preciso diferenciar dos aspectos de la acción.
Mientras un primer aspecto de la acción se toma en cuenta como elemento base de
lo injusto penal; un segundo aspecto constituye la base fáctica de la
culpabilidad. A ello nos vamos a referir en los puntos siguientes.
3. La
actuación final o dominable como base de lo injusto
a)
Concepto y estructura de este aspecto de la acción
Un
primer componente de la acción es el que tiene que ver con la exteriorización
de la finalidad, es decir, la puesta en marcha del comportamiento con una
dirección final. En este análisis la acción implica una actuación del sujeto
dirigida y dominada por la voluntad hacia un resultado determinado. Dicho de
otro modo, toda conducta humana supone un actuar dirigido hacia un objetivo determinado.
Aquí
resulta plenamente aplicable el llamado concepto final de la acción, con la
aclaración de que la idea de “voluntad final” no debe ser entendida como el
mero desear o querer subjetivo, sino como una auténtica dirección de la
voluntad, a través del dominio causal, hacia un objetivo determinado.
Por
voluntad se debe entender, siguiendo a Lersch, “el proceso anímico humano por
el cual se determina qué impulso debe ser realizado y que, además, alcance de
ese modo la meta fijada contra todas las resistencias que se oponen a su
realización”.[130] De acuerdo a este
esquema, se puede decir que la acción voluntaria tiene por cualidad específica
que la vivencia tendencial no llega a ser directamente acto, sino que “es
puesta bajo la dirección de la voluntad y llevada a cabo en contra de las
resistencias”.[131]
En
este aspecto, la acción se compone de los siguientes elementos, que como
veremos, constituyen ya la base de todas las formas de imputación en lo
injusto:
1) La selección del fin o de la
meta, es decir, el objetivo de la actuación del autor. Desde la psicología se
advierte que la primera fase de la acción es la concienciación y fijación de
metas. Esta meta se actualiza por la representación y se convierte en propósito
o intención. De este modo, tal meta queda fijada como línea directriz, sin
necesidad de volver permanentemente a ella.
A nivel de lo injusto, cuando el autor busca
como fin o meta el resultado típico, estaremos ante un caso de imputación por
dolo directo de primer grado.
2) La elección de los medios con
los que se llevará a cabo la conducta. Lersch denomina a esta fase como la
“organización de la ejecución” y es lo que la distingue de las acciones
impulsivas. Implica el planeamiento, o sea la reflexión y la elección de los
medios más apropiados para alcanzar la meta que se había propuesto, utilizando
los medios adecuados a la acción.[132]
Ya Kant habría advertido este
aspecto de la acción cuando se refería a los imperativos. Especialmente al
desarrollar el imperativo hipotético sostenía que representaba “la necesidad
práctica de una acción posible, como medio para conseguir otra cosa que se
quiere”,[133] de modo que, según Kant,
quien quiere el fin quiere también (en tanto que la razón tiene influjo
decisivo sobre sus acciones) el medio indispensable necesario para alcanzarlo,
si está en su poder.[134]
También Aristóteles advertía esta
característica de la acción, al afirmar que: “Por lo demás, no deliberemos
acerca de los fines a alcanzar, sino sobre los medios para alcanzar esos fines.
El médico no se pregunta si se propone curar o no la enfermedad, el orador si se propone
persuadir o no, el político si se propone una buena legislación, y así en todo
lo demás, en que el fin no es cuestionable. Pero una vez que se ha determinado
el fin, uno examina cómo y porqué medios se alcanzará; si este fin parece debe
ser conseguido por medio de varios recursos, se busca el medio más fácil y mejor; si no hay más que uno, se
busca alcanzar ese medio y aún otro por medio de éste, hasta llegar a la causa
primera, que es lo que halla en último lugar”.[135]
Este elemento de la acción es
fundamental para determinar, a nivel de lo injusto, la imputación por
imprudencia, pues esta básicamente consiste en una inadecuada selección de
medios en el marco de una actuación final concreta.
3) La consideración de los efectos
concomitantes, es decir, de las consecuencias adicionales que puede generar en
el caso la realización de la conducta con los medios seleccionados. Dichos
efectos concomitantes pueden ser percibidos como “seguros”, lo que va a ocurrir
cuando el autor se representa que con la utilización de esos medios
“necesariamente” se va a producir otra consecuencia accesoria. A nivel de lo
injusto, ello permitirá fundar un caso de imputación por dolo directo de
segundo grado o dolo de consecuencias necesarias, que como veremos más
adelante, implica el querer la realización del tipo, no como una meta directa,
sino como una consecuencia necesaria.
Pero, en el marco de la actuación
final, el autor también puede representarse efectos concomitantes o
consecuencias accesorias no seguras sino “posibles” o “probables”. Dicho de
otro modo, cuando se actúa usualmente se perciben y analizan los posibles
“riesgos” del propio comportamiento. Esto
es fundamental para determinar, a nivel de lo injusto, la imputación al autor
por dolo eventual o imprudencia consciente. Más adelante abordaremos en detalle
esta cuestión, pero se puede anticipar aquí que habrá dolo eventual cuando el
autor haya “asumido” o se haya “resignado” frente al riesgo de realización del
tipo, decidiéndose de tal forma contra el bien jurídico protegido. En cambio,
la imputación deberá limitarse a la imprudencia consciente cuando el sujeto se
representa el riesgo de su conducta, pero equivocadamente confía en su
evitación.
4) Por último, el proceso de la
acción se completa con la exteriorización de la voluntad, es decir, con la
puesta en marcha del plan del autor. Ello ocurre cuando el sujeto comienza a
desarrollar exteriormente su conducta, en procura de lograr los objetivos que se
había fijado.[136] Esta exigencia es más
que obvia, porque el derecho penal solo puede intervenir cuando existe una
acción exterior, como consecuencia del principio básico del “hecho previo”
(art. 18 CN) que tiene que ver con la característica elemental del derecho
penal como regulador de actos externos.
b) El
problema de la imprudencia y la omisión
Sin lugar a dudas, existe una
actuación final y dominable en cualquier acción humana, resultando irrelevante
que luego “normativamente” la conducta pueda ser imputada como un caso de
responsabilidad por dolo o imprudencia. Por otra parte, este aspecto de la
acción también se encuentra presente en los casos de responsabilidad penal por
omisión. Realizaremos algunas consideraciones sobre esta cuestión:
1)
Habíamos visto que una de las críticas fundamentales contra el concepto final
de la acción era que no permitía explicar los supuestos de conductas
imprudentes, donde el autor no obra con la finalidad de realizar el resultado
típico.
Sin
embargo, si se parte de la idea de acción como un concepto previo a cualquier
análisis normativo, es claro que existe una actuación final tanto en los
delitos dolosos como en los imprudentes. La única diferencia es que, mientras
en los primeros, el autor dirige su conducta a la realización del resultado
previsto en el tipo, en los casos de imprudencia, existe una actuación dirigida
hacia un objetivo que no es típico ni disvalioso en sí mismo.
Respecto
de esta cuestión, en un primer momento Welzel intentó reelaborar el concepto de
imprudencia, procurando explicar la acción en esta clase de delitos a partir de
la idea de “finalidad potencial”. Es decir, en su primer visión del problema,
Welzel consideraba que mientras en los delitos dolosos se daba una actividad
final real, en los imprudentes existía una finalidad potencial, porque se
trataba de casos donde la producción del resultado era evitable mediante una
actividad finalista.[137]
No obstante, más tarde Welzel
abandonó ese criterio y respondió la crítica señalando que en los delitos
imprudentes, al igual que en los dolosos, existe acción finalista real, solo
que la finalidad del autor es jurídicamente irrelevante para el derecho penal,
siendo relevante en cambio los medios utilizados y la forma de su utilización.
Desde este punto de vista, afirma Welzel que “la conducción final se extiende
también a la ejecución externa de la acción misma, de modo que el ‘resultado’
de la conducción final se puede agotar en la mera actividad; también el jugar,
pasear, cabalgar, hacer gimnasia, danzar, etc., son igualmente actividades
dirigidas finalmente…”.[138] Con
razón expresa que “el ordenamiento jurídico se ocupa también de acciones
finales no tanto respecto al fin, sino en cuanto el actor confíe en la no
producción de determinados resultados socialmente no deseados o no piense en
ellos”.[139]
En suma, “los tipos de los delitos
dolosos y culposos comprenden la acción final (dirigida) desde distintos puntos
de vista: mientras los tipos de los delitos dolosos (dolosos en el sentido de
dolo de tipo) comprenden la acción final en la medida que su voluntad de acción
está dirigida a la realización de resultados (objetivos) intolerables
socialmente, los tipos de los delitos culposos se ocupan (no tanto de los
objetivos, sino más bien) de la clase de ejecución de la acción final en
relación a consecuencias intolerables socialmente, que el autor o bien confía
en que no se producirán o ni siquiera piensa en su producción, y comprenden
aquellas ejecuciones de acción (procesos de dirección) que lesionaron el
cuidado requerido (para evitar tales consecuencias en el ámbito de relación”.[140]
El autor se encargó de aclarar
expresamente el origen de la confusión, explicando que “cuando yo en el año
1935 tomé de Niclai Hartmann no la cuestión (que era mucho más antigua), pero
sí el nombre de ‘finalidad’ para caracterizar la acción como un acontecimiento
dirigido y encausado voluntariamente, no imaginé que con esta nominación iban
unidas muchas falsas interpretaciones. Entretando se ha elaborado en la Cibernética una
designación mucho más ajustada a la peculiaridad determinante de la acción,
esto es, su dirección y encauzamiento. Quizá a la teoría final de la acción se
le habrían ahorrado muchas falsas interpretaciones como teoría de la acción, en
cuanto acontecimiento (cibernético) dirigido o encauzado por la voluntad”.[141].
Es decir, de lo que se trata es de
analizar la acción, no como un hecho realizado con intención de causar un
resultado determinado, sino como un hecho “gobernado” o “dirigido” por la
voluntad, y está claro que ese concepto puede aplicarse tanto a casos de
actuación dolosa como imprudente.
Al respecto, afirma Cerezo Mir que
“en los tipos de los delitos imprudentes se compara precisamente la dirección
finalista de la acción realizada con la dirección finalista exigida por el
Derecho. El fin perseguido por el autor es generalmente irrelevante, pero no
los medios elegidos o la forma de su utilización. El hombre que conduce un
coche y causa, en forma no dolosa, la muerte de un peatón realiza una acción
finalista: conducir el coche. El fin de la acción –ir a un lugar determinado–
es jurídico–penalmente irrelevante. El medio elegido –el coche– lo es en este
caso también. Jurídico–penalmente relevante es, en cambio, la forma de
utilización del medio si el autor, por ejemplo, había conducido a una velocidad
excesiva”.[142] Por ello, con razón
expresa el autor, que no es cierto que “el modo de ejecución de la acción sea
‘totalmente independiente de la finalidad’”, pues “la selección de los medios y
de la forma de ejecución están en función del fin perseguido por el autor”.[143]
Algunos autores como Struensee[144]
consideran que en la imprudencia la finalidad debe reconocerse como finalidad
jurídicamente desaprobada, porque se encuentra referida a las circunstancias
objetivas que generan el riesgo no permitido. Por ejemplo, el conducir
conscientemente a exceso de velocidad o el cruzar un semáforo en rojo. Sin
embargo, ello implicaría abandonar el carácter pretípico y neutral de la
acción, pues se incluyen en la definición elementos claramente normativos.
Además, este concepto de acción no permite explicar los supuestos de
imprudencia inconsciente, donde el autor ni siquiera percibe los factores de
riesgo.[145]
En definitiva, es cierto que la
esencia de la imprudencia no es la finalidad, sino el elemento normativo de la
infracción a una norma de cuidado, pero como bien lo aclara Mir Puig, “ello no
es más que consecuencia lógica de que la imprudencia (como el dolo) importa al
Derecho penal como elemento de un tipo penal –nivel normativo– y no una clase
de comportamiento –nivel prejurídico–. Es incorrecto hablar de “acción imprudente”, como lo sería hablar
de la “acción dolosa”: se debe hablar
de “tipo imprudente” o “tipo doloso”. La comprobación de la existencia de
comportamiento es previa a la distinción de tipos imprudentes y tipos dolosos”.[146]
En síntesis, en los delitos
imprudentes, al igual que los dolosos, existe una acción final como concepto
pretípico y la conducta final que el autor lleva a cabo es jurídicamente
relevante, tan importante que constituye uno de los elementos fundamentales
para constatar -a nivel de lo injusto- la infracción al deber de cuidado.
2)
En nuestra opinión, un razonamiento similar debe realizarse con respecto a la
omisión. En realidad, la idea de omisión, sin lugar a dudas, se encuentra ya
integrada con criterios de carácter normativo. La omisión no existe como
estructura que se da en el mundo del ser (óntica) sino que es un concepto que
depende de valoraciones normativas. Omite quien no realiza la conducta que se
le exigía en el caso concreto, conforme a un criterio normativo. En derecho
penal existe omisión cuando no se realiza la conducta exigida por el mandato
que está implícito en cualquier tipo de omisión. De la estructura que presenta
cualquier supuesto de omisión, únicamente existe un elemento de carácter óntico
que es la posibilidad fáctica de actuar. Pero, excepto en lo que respecta a
este elemento, la esencia de la omisión siempre está referida a un criterio
normativo.
En
consecuencia, toda omisión supone un comportamiento final por parte del autor,
entendido esto como un concepto previo al análisis normativo. Quien omite
realiza una conducta distinta a la acción exigida por la norma, pero ello no
significa que no esté actuando finalmente. Al igual de lo que ocurre con la
imprudencia, en los casos de omisión, la acción final desarrollada
efectivamente por el autor es relevante jurídicamente, porque en definitiva, la
omisión se constata comparando la acción final realizada con la acción que
debía haberse desarrollado conforme al mandato normativo.[147]
c) Causas de exclusión de la acción como base de
lo injusto
No
hay acción cuando el movimiento corporal se realiza sin voluntad, es decir,
cuando el hecho no puede ser “dominado” por la voluntad del autor. Ello ocurre
en tres supuestos bien característicos:
c.1) Los
movimientos reflejos
Son
reacciones corporales provocadas sin intervención de la voluntad (por ejemplo,
un estornudo, el vómito, los calambres, los movimientos que una persona realiza
durante un taque de epilepsia,[148]
etc.). Se trata de casos en que el propio organismo reacciona frente a una
situación determinada (por ejemplo un impulso nervioso), pero en los que no hay
ninguna intervención de la voluntad del autor. Por lo tanto, son movimientos
que no pueden ser evitados ni controlados por el sujeto.
El
problema más importante es poder
diferenciar los actos reflejos propiamente dichos de otras situaciones análogas
que han generado muchas dudas y discusiones en la dogmática penal. Nos
referimos a ciertos movimientos automatizados, que se realizan sin ser
pensados, es decir, casi instintivamente, pero que deben considerarse acciones.
Dentro del grupo genérico de movimientos o reacciones automatizadas,
generalmente se incluyen tres situaciones:
a) Los
movimientos instintivos de defensa, que son situaciones en las que el sujeto
reacciona automáticamente frente a una agresión extraña.[149]
b) Las
llamadas acciones pasionales de corto circuito, es decir, supuestos en los que
el autor tiene una reacción impensada que se origina en un estado de fuerte
emoción o pasión en el que puede hallarse afectada la conciencia. Generalmente
se trata de reacciones absolutamente desproporcionadas donde el sujeto actúa
impulsivamente sin ninguna reflexión.[150]
c) Los
movimientos semiautomáticos, que son acciones que se realizan habitualmente y
en forma reiterada, a tal punto que su reiteración y su constante práctica
permite que se los lleve a cabo automáticamente, sin necesidad de ser pensados.
Un claro ejemplo de esto es la conducción, donde existen muchos movimientos que
se realizan automáticamente (ej. el apretar el freno, el embragar, doblar
frente a una situación determinada).
Si bien todos estos casos
constituyen supuestos límites, es necesario aclarar que se trata de auténticas
acciones voluntarias que no pueden confundirse con los actos reflejos. El
carácter de acción de esta clase de movimientos es evidente porque el autor
poniendo un esfuerzo suficiente, puede controlarlos. Es decir, mientras en los
actos reflejos, estamos ante una reacción absolutamente involuntaria del
organismo, cuya posibilidad de control o dominio por parte del autor es nula,
en el caso de los movimientos instintivos de defensa, reacciones pasionales o
de cortocircuito, o movimientos semiautomáticos, se trata de procesos
formadores de la voluntad que con una contramotivación importante pueden ser
evitados.
Al respecto, sostiene Welzel
que “el hecho de que muchos de nuestros movimientos corporales, en virtud del
ejercicio continuo, estén automatizados, no menoscaba la conducción final de
una acción, sino que, por el contrario, la favorece; el pasear también es una
actividad dirigida finalmente, aunque nosotros no necesitemos dirigir cada paso
como un niño pequeño”.[151]
Es decir, siguiendo en este
caso a Maurach/Zipf, puede afirmarse que “mientras en los movimientos reflejos
la voluntad no interviene, la reacción ejecutada en forma semiautomática debe considerarse como una acción en el sentido
jurídico–penal: un proceso de formación de la voluntad originalmente existente
se ha radicado en el subconsciente mediante
una larga práctica, se trata de una reacción petrificada que no necesita ser dirigida por la conciencia actual
del actuar, pero que sigue siendo dominable”.[152]
Como lo explica Cerezo Mir, en
las llamadas acciones instintivas o pasionales, falta una dirección de los
impulsos de la capa profunda, pero no la dirección de la acción externa (en el
mundo exterior). Lo mismo ocurre en los “actos reflejos impropios”, en los que
el estímulo y la reacción se mueven en el plano de la conciencia.[153]
c.2) Fuerza física
irresistible
Tampoco
existe acción cuando el movimiento es absolutamente involuntario, porque el
sujeto simplemente actúa impulsado por una fuerza exterior imposible de
controlar. Es decir, en los supuestos de fuerza física irresistible, existe una
fuerza ajena que actúa sobre el hombre convirtiéndolo en una masa mecánica. La
fuerza puede provenir de la acción de un tercero (ej. un empujón)[154]
o de la naturaleza (ej. viento muy fuerte, la corriente de agua, etc.).
Se trata
de una causa que elimina la acción, expresamente mencionada en el Código Penal
(art. 34 inc. 2 CP).
Obviamente,
únicamente se considera causa de exclusión de la acción como base de lo injusto
a la fuerza “física” exterior irresistible (vis absoluta). En cambio, la
violencia moral o coacción (vis moral o vis compulsiva) queda fuera de esta
causal, que tendrá relevancia en el juicio de la acción como base de la
culpabilidad.
Si bien
nuestro Código Penal incluye en el concepto de “violencia” a la utilización de
medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 CP), quien actúa bajo estas situaciones
no se encuentra afectado por una “fuerza física” irresistible, de modo que no
deben analizarse dentro de esta causa de exclusión de la acción. El caso de la
intoxicación con narcóticos o estupefacientes, generalmente se analizará en la
culpabilidad, salvo que la ingesta sea de tal magnitud que haya generado un
verdadero estado de inconsciencia absoluta en el autor. Respecto del
hipnotismo, si bien existen dudas acerca de hasta qué punto el sujeto
hipnotizado responde estrictamente a las órdenes del hipnotizador o a su propia
voluntad, lo cierto es que en caso de “duda” sobre si ha actuado de modo
consciente o inconsciente, siempre debe adoptarse la solución que favorezca al
imputado (principio “in dubio pro reo”).[155]
c.3) Inconsciencia
absoluta
Corresponde
excluir la acción en los casos en que, quien realiza el movimiento corporal
carece de voluntad por hallarse en una situación de inconsciencia total. Ello
ocurre, por ejemplo, en el sueño profundo, en caso de delirios febriles de alto
grado, desmayos, etc. [156]
El Código Penal menciona esta
causa de exclusión de la responsabilidad penal en el art. 34 inc. 1. Sin
embargo, es importante diferenciar a la inconsciencia absoluta como causa de
exclusión de la acción, de aquella que puede afectar la culpabilidad del autor.
Este problema, sobre todo, se presenta en los casos de inconsciencia
“patológica”.
Para que no exista acción, la
inconciencia debe ser plena, es decir, total. En estos casos, el estado en que
se encuentra el autor impide afirmar que el acto haya sido voluntario. En
cambio, corresponde analizar en el contenido de la acción como base de la
culpabilidad en aquellos casos en que simplemente existe un trastorno en la
consciencia. Es decir, cuando la inconsciencia no es absoluta, en rigor hay una
exteriorización de la voluntad final y, por lo tanto, concurre la acción como
base de lo injusto.[157]
En definitiva, no existe
acción cuando se trata de un estado de total inactividad de las funciones, como
es el desmayo o un estado de coma. Al respecto, Cabello explica la inconciencia
que afecta la culpabilidad afirmando que “en la inconsciencia, a pesar de no
saber que se hace o se dice, se mantiene la vida de relación aunque alterada,
lo mismo que la capacidad práxica: de otra manera no podría haber acción”.[158]
c.4) La necesidad
de analizar la conducta previa
Es
importante aclarar que la circunstancia de que, en el caso concreto, concurra
alguna causa de exclusión de la acción como base de lo injusto, no impide que
el juez, para determinar la responsabilidad penal del sujeto, no analice la
conducta previa que fue desarrollada voluntariamente y mediante la cual aquel
se colocó en la situación de exclusión de la acción.
Dicho de
otro modo, en muchos casos, si bien no existe acción en el momento preciso en
que el sujeto lleva a cabo la conducta típica, sí existe una conducta previa
voluntaria que permite analizar con mayor amplitud la responsabilidad penal del
imputado. Por ejemplo, si un sujeto se desmaya mientras conduce su vehículo y
atropella a un peatón, por haber consumido estupefacientes o alcohol en exceso,
es claro que el análisis del caso no debe limitarse a lo ocurrido en el momento
preciso en el que se desarrolla la conducta típica (cuando lesiona o mata al
peatón), sino que el juez deberá determinar su responsabilidad penal en el
momento previo, es decir, deberá analizar si corresponde o no atribuirle
responsabilidad penal al momento en el que el sujeto ha decidido conducir en
dicho estado.
Es
decir, la presencia de alguna causa de exclusión de la acción no significa
negar que pueda existir un comportamiento previo voluntario, con relación al
cual debe analizarse la responsabilidad penal del imputado. Como lo destaca
Cerezo Mir, estos casos “no son en realidad ejemplos de acciones no finalistas,
sino de consecuencias que se derivan de un modo puramente causal (el dormirse,
el accidente) de una conducta finalista (vigilar, pasear)”.[159]
Para
juzgar la conducta previa, realizada voluntariamente por el autor, puede
invocarse la teoría de la “actio libera in causae”, que permite juzgar el hecho
en base a la conducta “libre” del autor, por medio de la cual, se colocó en la
situación de exclusión de la acción.[160]
Sin duda, ello es imprescindible en los casos en que pretende imputarse una
responsabilidad dolosa al autor, pues es claro que el dolo –presente en el
primer tramo del hecho– no subsiste luego de que cobra operatividad la causa de
exclusión de la acción. En cambio, cuando nos hallamos frente a una acción
previa meramente imprudente, desde nuestro punto de vista, no es preciso
recurrir a la teoría de la “actio libera in causae”, sino que el caso debe
analizarse conforme a la estructura y a los criterios de imputación de lo
injusto imprudente.[161]
d) El
problema de las personas jurídicas
Una
vez aceptado este concepto de acción, es claro que las personas jurídicas no
pueden actuar desde el punto de vista penal y, por lo tanto, no pueden cometer
delitos. La acción, como elemento base del delito, exige la presencia de
voluntad entendida como facultad psíquica de la persona individual. Desde
nuestra posición, ello no ocurre con la persona jurídica, ya que en rigor de
verdad, se trata de un ente al que se le atribuye capacidad a otros efectos
distintos de los penales. Las instituciones no pueden delinquir, los que
delinquen son las personas físicas que las integran: hay penas para ellas, sin
perjuicio de las medidas administrativas y civiles que se le impongan a las
personas jurídicas.
En
la dogmática moderna, este es un tema sumamente discutido. Desde el punto de
vista político criminal siempre es tentador admitir la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, porque dichas entidades son titulares de ciertos
bienes, contra los cuales el derecho penal podría actuar (ej. el patrimonio o
la habilitación para funcionar, que pueden verse privados con las penas de
multa, inhabilitación o suspensión), es decir, es posible pensar en sanciones
especialmente aplicables respecto de las personas jurídicas. Además la gran
proliferación de sociedades y personas colectivas hace que cada vez sean
mayores los delitos que se cometen a través de ellas, por decisiones de sus
órganos de gobierno.[162]
No
obstante, si se parte de un concepto de acción como el que hemos defendido, no
es posible reconocer a las personas jurídicas la capacidad para actuar
penalmente. Como lo expresa Cerezo Mir, “la persona jurídica no tiene
conciencia y voluntad en sentido psicológico y similar, por tanto, al de la persona
física” y, por ello, “carece de capacidad de acción o de omisión en el sentido
del Derecho penal”.[163] Es
decir, nunca puede equipararse la voluntad de la asociación con la voluntad
humana en que se apoya la acción.[164]
Claramente,
expresan Jescheck y Weigend que “Las personas jurídicas y asociaciones de
personas sólo tienen capacidad de actuar por medio de sus órganos por lo que no
pueden ser castigadas por sí mismas. Además, frente a ellas la desaprobación
ético–social que reside en la pena no posee ningún sentido, porque un reproche
culpabilístico sólo puede alcanzarse frente a personas individuales y no frente
a miembros no intervinientes o frente a una masa patrimonial. La punibilidad de
colectivos de personas es incompatible con la estructura teórica del Derecho
penal alemán, especialmente con los conceptos de acción y de culpabilidad”.[165]
La
circunstancia de que la persona jurídica no pueda actuar penalmente, no
significa que, cuando se cometan delitos a través de ella, no deban imponerse
otras consecuencias accesorias de naturaleza civil (ej.
reparación del daño, indemnización de daños y perjuicios), de carácter
administrativo (ej. cierre del
establecimiento, suspensión de la actividad, inhabilitación para seguir
funcionando) o medidas de tipo coercitivo (multas, disminución de ganancias,
etc.). Con esta clase de medidas,
sin duda, se procurará motivar la conducta de las personas físicas, que en
definitiva, son las que delinquen a través del ente colectivo.[166]
4. La
decisión libre como base de la culpabilidad
Hasta
aquí hemos tratado al aspecto de la acción que constituye la base de lo injusto
penal, pero habíamos anticipado que el concepto de acción debe ser completo en
el sentido de incluir todos los aspectos esenciales de la conducta humana y,
además, debe servir de base no solo a lo injusto sino también al a
culpabilidad.
El
segundo aspecto de la acción, que limita y actúa como base de la culpabilidad,
está conformado por la libertad en la actuación del hombre, es decir, habrá
acción en el sentido completo, cuando el hecho sea consecuencia de una
verdadera decisión libre del autor. Dicho de otro modo, como ya lo habíamos
anticipado, cuando el hecho puede ser imputado a la libertad del autor.[167]
Sin
lugar a dudas, esta idea de acción condiciona y limita la culpabilidad como
elemento de la teoría del delito. No puede haber culpabilidad si no se cumple
con esta condición básica de la actuación humana. El fundamento de la
culpabilidad necesariamente debe buscarse precisamente en la libertad del
autor, es decir, habrá culpabilidad cuando se le pueda reprochar al autor la
conducta típica y antijurídica realizada, porque le era exigible un
comportamiento distinto, dado que tenía la capacidad para motivarse en la
norma. Dicho de otro modo, la libertad es la base de la culpabilidad, luego, si
el hecho no puede ser imputado a la decisión libre del autor, no es posible
formular ningún juicio de reproche.[168]
Desde este punto de vista, así como hay causas
que excluyen la acción como base de lo injusto, porque eliminan la
“voluntariedad” del comportamiento, también existen causas de exclusión de la
acción como base de la culpabilidad. Cuando concurran, es claro que el autor no
puede ser culpable, porque no puede analizarse la culpabilidad penal si no
concurre este aspecto de la acción.
No
existe acción como base de la culpabilidad en los siguientes casos:
1) Cuando la conducta no es
imputable a la decisión libre, sino a una anomalía psíquica grave del autor.
2) Cuando el autor no obró
libremente sino coaccionado, es decir, para evitar alguna amenaza o peligro
grave que condicionó la decisión de realizar la conducta.
3) Cuando hay error, es decir,
cuando el sujeto obra por desconocimiento de una situación determinada. En este
caso, el hecho no se puede imputar a la libertad del sujeto, pues no puede
haber una decisión libre de aquello que se desconoce.
Finalmente,
es preciso formular una aclaración importante. Este concepto de acción pretende
ser, sin duda, un concepto de acción previo al derecho, es decir, construido a
partir de la realidad y desprovisto de elementos de carácter normativo (propios
de la teoría del delito). Sin embargo, la adopción de un concepto de acción
como el defendido supone adoptar previamente dos criterios valorativos muy
claros, que han sido anteriormente explicados:[169]
1)
Implica partir de una concepción del hombre como ser libre y responsable, es
decir, como persona, como ser auto–determinable.
2)
También supone adoptar una concepción del derecho penal, cuya base fundamental
debe buscarse en la imputación del sujeto libre y responsable.
[1] Al respecto, véase SCHMIDHÄSUER, Eberhard, Sobre la sistemática de la teoría del delito, en Nuevo Pensamiento
Penal, 1975–37, quien alude a la posición de Radbruch. Entienden que debe
renunciarse a la elaboración de un concepto general de acción, como elemento
autónomo del delito y, en cambio, corresponde tomar como punto de partida a la
“acción típica”, Cobo del Rosal y Vives Antón, quienes consideran que “el
anhelado concepto general de acción no puede llegar a desempeñar las funciones
que motivaron se le considerase un elemento independiente y autónomo en la
teoría del delito. La teoría del delito no gira en torno al concepto de acción,
que juega, a lo sumo, un papel meramente negativo, excluyendo del ámbito de los
intereses del Derecho penal ‘lo que no puede constituir, en caso alguno, acción
(y, por lo tanto, acción típica) por faltar alguno de los caracteres generales’
del actuar”. En su opinión, “el centro de la teoría del delito se halla, pues,
en la doctrina del tipo” (COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S., Derecho
Penal Parte General, 4ta. edición, Tiranto lo Blanch, Valencia, 1996, p.
347).
[2] Respecto de las funciones del concepto de acción, véase CEREZO MIR, Curso de derecho penal español. Parte general,
sexta edición, Tecnos, Madrid, 1998, T. II, p. 28, quien recuerda que dichas
funciones han sido destacadas por MAIHOFER, Der
Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, Mohr, Tubinga, 1953, p. 7 y ss.
También aluden a esta cuestión ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, trad. por Diego–Manuel Luzón Peña y Javier de Vicente Remesal,
Civitas, Madrid, 1997, T. I, p. 233 y ss.; JÁEN VALLEJO, El concepto de acción en la dogmática penal, Colex, Madrid, 1994,
p. 13 y ss.
[3] Como afirma Stratenwerth, “Lo imprevisible o inevitable no se puede
prohibir ni exigir. De allí que el Derecho penal no pueda prohibir sin más la
pérdida o la puesta en peligro de bienes jurídicos, sino, a lo sumo, luchar
contra determinadas formas de conducta humana socialmente dañosas o indeseadas”
(STRATENWERTH, Günter, Derecho penal
Parte general I. El hecho punible, 4ta. Edición, trad. por Manuel Cancio
Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Bs. As., 2005, p. 113). En este
sentido, también de modo contundente Maurach y Zipf expresan que “como todas
las normas, los mandatos y prohibiciones del derecho penal tienen por objeto
motivar a la persona a una conducta determinada. Es por ello que el contenido
de la acción siempre debe ser algo que el destinatario de la norma pueda
cumplir” (MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho
Penal Parte general, trad. por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone
Gibson, Astrea, Bs. As., 1994, T. 1, p. 250). Por su parte, Mir Puig señala que
“el examen de la función de las normas penales en un Estado social y
democrático de Derecho pone de manifiesto que sólo tiene sentido en él prohibir
a alguien aquellos comportamientos del hombre que sean externos y finales: sólo ellos permiten la presencia del desvalor intersubjetivo de la conducta necesario para la
antijuridicidad penal y base de la prohibición personal del hecho” (MIR PUIG,
Santiago, Derecho Penal Parte Geneal,
7ma. Edición, B de F, Montevideo–Bs. As., 2004, p. 189).
[4] Es obvio que desde el punto de vista penal se excluye la posibilidad
de acción en los animales, aún cuando pueda aceptarse que muchos de ellos
actúan “voluntariamente”. En cambio, mayores discusiones ha generado el caso de
las personas jurídicas o entes colectivos. Nos remitidos al análisis que
haremos más adelante (Cap. III, 3.f ).
[5] Véase CEREZO MIR, Curso, p.
29.
[6] CEREZO MIR, Curso, p. 29.
Destaca el autor que “si la realización del tipo sólo es posible por medio de
una acción u omisión humana, y no por un mero movimiento corporal o actitud
pasiva que no constituya acción u omisión, será preciso elaborar un concepto de
acción y de omisión válido para todas las figuras delictivas y la acción (u
omisión) típica aparecerá como una especie del género acción (u omisión)” (op.
cit., p. 46).
[7] ROXIN, Derecho Penal, p. 234. Por ello, afirma el autor que
“la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e
imprudentes como en los delitos de omisión y que suponga el elemento común al
que puedan reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta
punible”.
[8] ROXIN, Derecho Penal, p.
234.
[9] CEREZO MIR, Curso, p. 29,
quien afirma que “la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son
atributos o predicados de un sustantivo, que no es otro que la acción o la
omisión, cuyo concepto ha de ser formulado de tal modo que no prejuzgue alguno
de los elementos siguientes del concepto del delito” (op. cit., p. 46). Con
respecto a esta exigencia, señala Roxin que el concepto de acción “no puede
incluir en su seno ningún elemento de los que sólo se deben añadir como
atributos en los ulteriores escalones valorativos, ya que el ‘significado
sistemático’ que le corresponde a la acción como ‘elemento de unión’ resulta
perturbado si el concepto que produce la unión es caracterizado con predicados
valorativos que lo que precisamente tiene que hacer es unir entre sí” (ROXIN, Derecho Penal, p. 234).
[10] ROXIN, Derecho Penal, p.
234.
[11] Este aspecto relacionado con la teoría de la acción fue bien advertido
por Soler al referirse al “principio de exterioridad” como una de las primera
conquistas logradas por el proceso evolutivo de la cultura humana (SOLER,
Sebastián, Derecho penal argentino, actualizado por
Guillermo J. Fierro, Tea, Bs. As., 1987, T. I, p. 323). Zaffaroni, Alagia y
Slokar, le asignan al concepto de acción una función política: “dado que es de
elemental racionalidad que cualquier pretensión de ejercicio del poder punitivo
se asiente sobre la acción de una persona, su función será la de bloquear todo
intento de desconocimiento de este nivel primario republicanismo penal (nullum
crimen sine conducta). La historia y la realidad del ejercicio del poder
punitivo demuestran que éste siempre pugna por recaer sobre personas
seleccionadas en atención a ciertos estereotipos históricamente condicionados,
conforme a su naturaleza sustancialmente discriminante. Dado que esta
selectividad fundada en mitos, prejuicios y chivos expiatorios es
inevitable, no basta con descartar la punición de no acciones como obvia
o elementísima, sino que es preciso construir un concepto jurídico-penal de
acción, que sea anterior al análisis de la tipicidad (pretípico), como
válvula de seguridad del nullum crimen sin lege en la forma de nullum
crimen sine conducta, a modo de contención del impulso personal del poder
punitivo” (ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho
Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 381). Righi, por su parte,
afirma correctamente que “el punto de referencia inicial de toda imputación
penal debe ser el comportamiento de un sujeto en un momento preciso de su
existencia, pues debe mantenerse fidelidad a un derecho penal de acción, lo que conlleva el rechazo a concepciones
autoritarias que propugnaron por conformar un derecho penal de autor”. Como bien destaca el autor citado, es
claro que la exigencia de acción “es importante por la conveniencia político
criminal de enfatizar la impunidad del pensamiento, principio reiteradamente
violado en el derecho argentino en ocasión de experiencias autoritarias”
(RIGHI, Esteban, Derecho Penal Parte
General, Lexis Nexis, Bs. As., 2007, p. 140).
[12] ROXIN, Derecho Penal, p.
234.
[13] En este sentido, véase ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal,
p. 381 y ss.
[14] Véase v. LISZT, Tratado de
Derecho Penal, trad. de la 20ª edición alemana por Luis Jiménez de Asúa y
adicionado con el Derecho penal español por Quintiliano Saldaña, Reus, Madrid,
1926, T. II, p. 285 y ss.
[15] No debe analizarse, por ejemplo, si el disparo fue o no intencional,
tampoco si el sujeto obró en una situación de necesidad extrema (coacción) o si
la decisión de matar tuvo origen en una grave perturbación psíquica.
[16] CEREZO MIR, Curso, p. 30.
[17] MEZGER, Edmund Tratado de
Derecho Penal, trad. por J. A. Rodríguez Muñoz, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, T. I, p. 220 y ss. Jiménez de Asúa considera que “el acto es la manifestación de voluntad que mediante
acción produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se
espera deja sin modificar el mundo externo, cuya mutación se aguarda”
(JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de
Derecho Penal, Losada, Bs. As., T. III, p. 331).
[18] MEZGER, Edmund, Strafgesetzbuch, Berlin, 1957, p. 7.
[19] Este punto de vista se observa claramente en la posición de Soler,
quien comienza sosteniendo que “La acción es la síntesis extrema de las
capacidades superiores del ser humano, por cuanto contiene siempre una forma de
comprensión de la realidad y un complicado proceso decisorio en el que se
entrelazan imágenes de cosas actualmente existentes con las de otras que hay
que crear, valoraciones positivas y negativas, deseos y repugnancias, fines,
impulsos y represiones, seguridades y dudas y, finalmente, cálculos acerca del
empleo de nuestro propio cuerpo y de los cambios que en él podemos determinar”
(SOLER, Derecho penal, p. 313). Destaca el autor que
“resulta posible coincidir en los lineamientos generales con la fundamentación
de la concepción finalista de la acción y rechazar, al mismo tiempo, la
particular estructura sistemática que ha elaborado esta teoría que, a juicio
del suscripto, complica innecesariamente y sin mayor provecho un esquema
precedente…” (SOLER, op. cit., p. 314; también puede verse SOLER, Acción y causalidad, L.L., T. 22,
abril–junio de 1941, Secc. Doctrina, p. 4 y ss.). En similar sentido, Núñez
afirma que “Lo que en su esencia real
es la acción, no es algo discutible. Desde este punto de vista, la acción no
puede ser mirada como un puro proceso causal que reduce su concepto al de un
hacer o no hacer producido por la
voluntad humana, sin ninguna consideración al contenido de esta voluntad. Ontológicamente la acción, como que es
el instrumento de civilización y cultura humanas, es una voluntad gobernada, la
cual exige un proceso desenvuelto con arreglo a fines. La idea de la acción
involucra en este sentido la de finalidad, porque no es un proceso causal
ciego, sino inteligente, de dominio y dirección, por la voluntad, de factores
exteriores, en los límites de las posibilidades de percepción y comprensión
humanas. La responsabilidad penal
sólo puede encontrar su base fundamental, en una acción así concebida. Sin
embargo, un concepto de la acción estructurado bajo el punto de vista puramente
mecanicista, que la mira como un proceso puramente causal y que la define como
un efecto en el mundo exterior producido por la voluntad, vale y satisface las
necesidades y exigencias de la teoría jurídico penal de la acción” (NÚÑEZ,
Ricardo, Derecho Penal Argentino,
Bibliográfica Ameba, Bs. As., 1959, T. I, p. 230). Es decir, “una cosa es la
estructuración ontológica de la acción como fundamento real de la responsabilidad penal, y otra su
explicación jurídico penal, la que, sin cercenar o alterar antológicamente la
acción puede legítimamente, por razones puramente sistemáticas, dividir
lógicamente su consideración para facilitar su comprensión y exposición” (op.
cit., p. 231).
[20] JAÉN VALLEJO, El concepto de
acción, p. 30.
[21] JAÉN VALLEJO, El concepto de
acción, p. 32.
[22] ANTÓN ONECA, José, Derecho
Penal, Ed. Akal, 2ª Edición anotada y puesta al día por José Julián
Hernández Guijarro y Luis Beneytez Merino, Madrid, 1986, p. 202
[23] Véase JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado, T. III, p. 1029/30; SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Actualizado por
Guillermo Fierro, Tea, Bs. As., 1987, T. I, p. 392.
[24] Sobre esta cuestión, véase DE LA FUENTE , Javier Esteban, Lo subjetivo en las causas de justificación, Capítulo 1.
[25] Sostiene Stratenwerth que el concepto causal “No contiene una
descripción sustancial de las expresiones de la vida humana a las que puedan
vincularse valoraciones sociales” (STRATENWERTH, Derecho penal, p. 114). También Jescheck/Weigend, expresan que “El
examen crítico del concepto causal de acción muestra que la consideración de
todas las modalidades del comportamiento voluntario como simples procesos
causales, no comprende la esencia de la intención que guía a las acciones y que
es lo que distingue al contingente principal del delito” (JESCHECK,
Han–Heinrich y WEIGEND, Thomas, Tratado
de Derecho Penal Parte General, 5ta. Edición, trad. por Miguel Olmedo
Cardenote, Granada, 2002, p. 235). Jakobs critica el concepto causal de acción
afirmando que se trata de “un concepto de acción que fracasa ya en la tentativa
y mucho más en todo hecho omisivo, y que por lo demás es simplemente ilimitado,
por que equipara el acto voluntario del fabricante de navajas al del navajero y
el acto voluntario del estafador al del cartero que entrega, sin sospechar
nada, la carta con la que se estafa” (JAKOBS, Günter, El concepto jurídico–penal de acción, trad. por Manuel Cancio
Meliá, en Fundamentos del Derecho Penal,
Ad Hoc, Bs. As., 1996, p. 87). Con razón, sostiene Hurtado Pozo que “a pesar
del nombre que se le da (‘causal o natural’), este criterio no describe, en
realidad, la ‘naturaleza’ de la acción. Se trata más bien de una noción
normativa: la voluntariedad causal es elegida como nota distintiva a pesar de
que no es propia sólo del comportamiento humano” (HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal Parte General I,
3era. edición, Grijley, p. 385)
[26] Véase ROXIN, Derecho Penal,
p. 238; MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 254; CEREZO MIR, Curso, p. 31.
[27] Como veremos más adelante, entre la “omisión” y el resultado
únicamente existe una imputación de carácter normativo.
[28] El art. 80, inc. 1, CP argentino castiga al que matare “a su
ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”.
[29] Se agrava el homicidio cometido “para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto” (art. 80, inc. 7, CP
argentino).
[30] El art. 81, inc. 2, derogado por la ley 24.410, castigaba “a la madre
que, para ocultar la deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o
mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres,
hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana,
esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en
la letra a del inciso 1 de este artículo”.
[31] Conforme al art. 81, inc. 1 b), CP argentino, comete este delito el
que, “con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere
la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente
ocasionar la muerte”.
[32] Se reprime al que “sustrajere o retuviere a una persona por medio de
la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad
sexual” (art. 130 CP argentino).
[33] En el Código Penal español la ley contiene una referencia expresa al
elemento subjetivo. De acuerdo al art. 208 C .P., las injurias que consistan en la
imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a
cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
[34] También en este delito el Código Penal español alude expresamente al
elemento subjetivo. Según el art. 234 del C.P., el que “con ánimo de lucro”,
tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado,
como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses…
[35] La tesis causalista, en este punto, sí que se encuentra con
dificultades que surgen de la propia regulación legal (art. 42 CP).
[36] Véase DE LA FUENTE ,
Lo subjetivo en las causas de
justificación, Capítulo 1, con amplias referencias doctrinales.
[37] Véase JAÉN VALLEJO, El concepto
de acción, p. 26.
[38] Véase WELZEL, Hans, Kausalität und Handlung, en “ZStW,
51–703. Esta doctrina tiene sus antecedentes en v. Weber y
Graf zu Dohna.
[39] CEREZO MIR, Curso, p. 31.
[40] WELZEL, Hans, Derecho Penal
Alemán. Parte general, Ed. Jurídica de Chile, 11ª Edición, Santiago de
Chile, 1970, p. 39 y ss. El autor alude al siguiente ejemplo: “cuando el rayo
electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se basa en que
entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica, que llevó a
la descarga. Esta tensión pudo haberse originado también exactamente igual
entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que fuera justamente el hombre
estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena infinita del acontecer,
pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello. Totalmente diferente en
las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige, conscientemente para
ello, los factores causales y los dispone de tal modo que alcancen el fin
previamente determinado. Aquí la constelación causal se ha ordenado para la
consecución del fin: compra del arma, averiguación de la oportunidad, ponerse
al acecho, disparar al objetivo; todos éstos son actos dirigidos a un fin, que
están sujetos a un plan de conjunto” (op. cit., p. 40).
[41] En palabras de Welzel “quien quiera imponer normas a la acción, tiene
que presuponer la estructura categorial del hacer humano; ningún legislador
puede modificarla. Sobre esta estructura se puede, desde luego, formular
declaraciones de validez universal, especialmente en lo que se refiere a su
legalidad final. De aquí surgen determinadas consecuencias dogmáticas con
respecto a los elementos singulares de la acción y a la recíproca posición de
los mismos entre sí. Sobre todo en lo que se refiere a la función y posición de
la voluntad en la estructura de la acción. Aquí se acierta o se fracasa”
(WELZEL, Más allá del derecho natural y
del positivismo jurídico, E. Garzón Váldez, Córdoba, Universidad Nacional
de Córdoba, 1962, p. 39).
[42] WELZEL, Hans, Estudios sobre el
sistema de derecho penal, en Estudios de Derecho Penal, trad. por Gustavo
Eduardo Aboso y Tea Löw, B de F, Montevideo–Bs. As., 2002, p. 22.
[43] WELZEL, op. cit., p. 30 y 32.
[44] Véase WELZEL, El nuevo sistema
del derecho penal, Trad. y anotado por José Cerezo Mir, Ed. Ariel, p. 26 y
ss.
[45] WELZEL, Derecho penal, p. 40
y ss.
[46] Véase DE LA FUENTE ,
Javier Esteban, Lo subjetivo en las causas de justificación, Capítulo 1.
[47] Expresa Bacigalupo que “Al cabo de los años es posible comprobar que
el sistema dogmático deducido de la teoría final de la acción se ha impuesto,
como tal, de una manera prácticamente total. Paradójicamente, los fundamentos
‘ontológicos’ en los que se basó esta transformación del sistema dogmático, no
han logrado imponerse. Más aún, se podría decir que una aparte significativa de
los discípulos de Welzel los han abandonado o los han modificado sensiblemente.
Dicho de otra manera: de la teoría final de la acción ha quedado casi todo, menos la teoría de la acción”
(BACIGALUPO, Enrique, Hacia el nuevo
derecho penal, Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 288). También Jaén Vallejo
destaca que “Se podría afirmar que Welzel ha impuesto sus deducciones
dogmáticas, como, por ejemplo, que el dolo y la culpa pertenecen al tipo penal,
incluso entre los autores no finalistas, pero no, en cambio, su punto de
partida metodológico; se ha rechazado de una manera generalizada en la doctrina
la opinión de que el concepto de lo ilícito personal desarrollado por Welzel
resultara de la estructura final de la acción” (JAÉN VALLEJO, El concepto de acción, p. 41).
[48] Véase MAURACH/ZIPF, Derecho
Penal, p. 259. Así lo reconoce expresamente ROXIN, Derecho Penal, p. 244.
[49] Hirsch, La disputa sobre la
teoría de la acción y de lo injusto, en Obras
completas, T.II, p. 96. Esto puede verse claramente en las teorías de la
culpabilidad, de la participación y de la imprudencia, donde los verdaderos
cambios se produjeron cuando el Tribunal Supremo alemán adoptó la posición de
Welzel.
[50] CEREZO MIR, José, La naturaleza
de las cosas y su relevancia jurídica, en Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, p.
56 y el mismo autor en Ontologismo y
normativismo en el finalismo de los años cincuenta, p. 519
[51] CEREZO MIR, La naturaleza de las
cosas, p. 57.
[52] SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones
en derecho penal, Hammurabi, Bs. As., 2003, p. 55.
[53] SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones
en derecho penal, p. 50.
[54] SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones
en derecho penal, p. 51.
[55] SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones
en derecho penal, p. 52.
[56] SILVA SÁNCHEZ, Normas y acciones
en derecho penal, p. 63, quien agrega que: “Sin desconocer que la
causalidad o la finalidad, allí donde sea factible acceder a ellas, pueden
influir en la concreta atribución de sentido que se realice respecto a una
determinada acción, la referida asignación de sentido puede producirse también
en ausencia de una determinación precisa de ambas, partiendo, por ejemplo, de
perspectivas de adscripción de deberes en función de la posición ocupada por un
sujeto en el sendo del sistema o, en general, de reglas sociales de
imputación”. Hurtado Pozo también cuestiona la idea de acción como concepto
ontológico al señalar que: “Lo decisivo es saber cuándo un hecho es imputado
normativamente a una persona concreta. Esta afirmación hace ver que el
legislador tiene una gran libertad para vincular un determinado suceso con una
sanción penal. Lo que explica que su proceder no siempre sea correcto y justo.
Aquí entran en juego criterios tanto axiológicos como de política criminal que
deben ser discutidos abiertamente” (HURTADO POZO, Manual, p. 395). Según este autor, “puede ser más conveniente
considerar la acción como una manifestación o expresión de falta de respeto a
la pretensión de validez de los bienes jurídicos protegidos”, que “puede
concretarse mediante un hacer o un omitir” (HURTADO POZO, Manual, p. 396).
[57] Jescheck/Weigend afirman que “el juicio sobre la negligencia se lleva
a cabo sólo en relación con un resultado evitable que en hecho imprudente se
encuentra precisamente fuera de la
relación final” (JESCHECK/WEIGEND, Tratado,
p. 237). Sobre esta crítica, véase RODRÍGUEZ MUÑOZ, José Arturo, La doctrina de la acción finalista,
Universidad de Valencia, 1953, p. 34. También JAÉN VALLEJO, El concepto de acción, p. 43. Roxin
señala que “los finalistas se encuentran en el delito imprudente con
dificultades similares a aquellas con las que tropezó el concepto de acción de
los hegelianos orientado al delito doloso” (ROXIN, Derecho Penal, p. 241).
[58] Sobre la presencia de finalidad en los delitos imprudentes,
ampliamente, NISE, Werner, Finalität,
Vorsatz und Fahrlässigkeit, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1951.
[59] Véase ROXIN, Derecho Penal,
p. 241, quien afirma que “el objetivo perseguido por quien actúa
imprudentemente es totalmente irrelevante a efectos jurídicopenales y por ello
tampoco puede ser portador de los predicados típico, antijurídico y culpable,
que se deben más bien a la falta de cuidado del causante del resultado, pero
ésta no tiene sitio alguno en la estructura de la finalidad”. También alude a
esta crítica LUZÓN PEÑA, Curso, p.
253.
[60] Al respecto, expresa Roxin que “como el omitente no es causal respecto
del resultado y por tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puede actuar
de modo final” (ROXIN, Derecho Penal, p. 240). También
Jescheck/Weigend consideran que “La dirección del proceso causal a través de
impulsos de la voluntad característica del curso de la acción final se
encuentra ausente en la omisión, con
independencia de lo intensa que sea la colaboración emocional del ‘autor’ en el
acontecimiento que tiene lugar ante él” (JESCHECK/WEIGEND, Tratado, p. 237).
[61] WELZEL, Derecho Penal, p.
237.
[62] Véase WELZEL, Derecho penal,
p. 237; CEREZO MIR, Curso, p. 48, quien considera que la
tarea de elaborar un concepto genérico de la acción y la omisión resulta
“irrealizable”. Además, el autor se basa la definición de delito y falta
incluida en el art. 1 del Código Penal español, donde se alude a “las acciones
y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. También Stratenwerth
sostiene que “la separación, que se corresponde con el concepto final de la
acción, entre actuar y omitir como dos formas básicas del hecho punible no
significa que la finalidad carezca de significación en el delito de omisión”
(STRATENWERTH, Derecho penal, p.
121).
[63] Véase ROXIN, Derecho Penal, p.
242; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, p.
236; LUZÓN PEÑA, Curso, p. 254; JAÉN VALLEJO, El concepto de acción, p. 46; HURTADO POZO, Manual, p. 387.
[64] Según Hurtado Pozo, se trata de “una solución intermedia entre los
criterios ontológicos y los normativos puros” (HURTADO POZO, Manual, p. 389).
[65] Eb. SCHMIDT, Der Arzt im Strafrecht, Verlag von Th. Weicher
in Leipzig, 1939, p. 75, citado por CEREZO MIR, Curso, p. 41.
[66] Véase MAURACH/ZIPF, Derecho
Penal, p. 261.
[67] ENGISCH, Vom Welt des Juristen, Heidelberg, Carl Winter Universitätsverlag,
1950, p. 38 (cit. por CEREZO MIR, Curso,
p. 41).
[68] MAIHOFER, Der soziale Handlungsbegriff, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, p. 178 y ss.
[69] JESCHECK/WEIGEND, Tratado, p. 239.
[70] JESCHECK/WEIGEND, Tratado, p. 239.
[71] WELZEL El nuevo sistema del derecho penal, p. 40.
[72] Véase CEREZO MIR, Curso, p.
43, quien agrega que “La utilidad del concepto social de la acción es, por otra
parte, escasa, dado su carácter sumamente abstracto. Su valor no es meramente
estético o arquitectónico, pero, al ser el producto de sucesivas abstracciones
negativas, carece de la concreción necesaria para poder servir de base a las
constelaciones y valoraciones de la tipicidad, antijuridicidad y la
culpabilidad”.
[73] ROXIN, Derecho Penal, p.
246, quien afirma “que a veces es la tipicidad lo único que fundamenta la
relevancia social de una conducta y que en otros casos influye decididamente en
la misma”. En similar sentido, LUZÓN PEÑA, Curso,
p. 258, quien expresa que “la teoría de la acción social se convierte realmente
en una teoría de la ‘acción típica’”. También JAÉN VALLEJO, El concepto de acción, p. 57, quien
expresa que “representa más bien una teoría de la imputación de resultados”.
[74] ROXIN, Derecho Penal, p.
246.
[75] ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 390, quienes agregan
que: “Ambos niveles garantizadores son necesarios, pero sistemáticamente deben
permanecer separados, justamente para evitar que, a fuerza de insistir en la
función política de la acción, termine extendiendo el concepto más allá de sus
lógicos limites reductores y, desdibujando la idea, perjudique su función”.
[76] ROXIN, Derecho Penal, p.
252.
[77] ROXIN, Derecho Penal, p.
253. Explica el autor que el concepto personal de acción “es un concepto
normativo”, “porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa
de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente
para el examen de la acción. También es normativo en la medida en que en los
terrenos fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa
perspectiva valorativa. Pero no es normativista, ya que acoge en su campo
visual la realidad de la vida lo más exactamente posible y es capaz de
considerar en todo momento los últimos conocimientos de la investigación
empírica” (op. cit., p. 265).
[78] ROXIN, Derecho Penal, p.
255, quien agrega que “incluso la omisión por imprudencia inconsciente es una
manifestación de la personalidad que se le puede imputar al sujeto como
infracción de la norma y contraria a la prohibición, como ‘obra’ suya; si no se
pudiera, no sería posible tampoco fundamentar la antijuridicidad o incluso la
punibilidad de aquella”.
[79] ROXIN, Derecho Penal, p.
255.
[80] ROXIN, Derecho Penal, p.
256.
[81] ROXIN, Derecho Penal, p.
257.
[82] ROXIN, Derecho Penal, p.
257, quien para ejemplificar afirma: “Así, cuando el legislador (en el campo de
la economía, el comercio y la industria) establece determinados deberes de
aviso o de entrega y amenaza con penar la vulneración de los mismos, es la
creación del tipo lo que por primera vez convierte el no hacer en una omisión;
pues mientras el aviso o la entrega no se exijan jurídicamente, sería absurdo
realizarlo, y en tal caso su no realización no es una manifestación de la
personalidad ni una acción (en el sentido amplio, comprensivo de la omisión),
sino una nada”.
[83] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 242.
[84] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 265.
[85] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 265.
[86] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 266.
[87] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 267.
[88] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 268.
[89] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 268.
[90] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 269.
[91] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 269.
[92] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 265.
[93] LUZÓNPEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 265.
[94] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 266.
[95] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 266.
[96] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 267.
[97] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 268
[98] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 268.
[99] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 269.
[100] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, p. 271.
[101] JAKOBS, El concepto
jurídico–penal de acción, p. 75.
Agrega el autor que “El concepto de acción, en cuanto concepto jurídico penal,
debe garantizar que la definición de los comportamientos jurídico penalmente
imputables no sea una mezcolanza de elementos heterogéneos agrupados de
cualquier manera, sino una unidad conceptual” (op. cit., p. 76).
[102] JAKOBS, Günter, Derecho Penal
Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. por Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1995, p. 174; y el mismo autor en El
concepto jurídico penal de acción, p. 93. Una posición cercana adopta
Bacigalupo, quien define a la acción como “todo comportamiento exterior
evitable, es decir, un comportamiento que el autor hubiera podido evitar si
hubiera tenido un motivo para hacerlo” (BACIGALUPO, Enrique, Principios de derecho penal parte general,
4ta. edición, Akal/Iure, Madrid, 1997, p. 169). También Righi parte de la idea
de acción como “comportamiento exterior evitable” (RIGHI, Derecho Penal, p. 143).
[103] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 93.
[104] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 94.
[105] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 95. A
modo de ejemplo, el autor señala: “ciertamente, el ingeniero que diseña un
automóvil que después se produce en masa y el constructor de una carretera
asiduamente utilizada por vehículos son causales de los accidentes mortales que
se producen con esos automóviles o en esa carretera; a pesar de ello, su
comportamiento, si se corresponde con los estándares de seguridad exigidos, no
se considera ‘matar’. Esto es totalmente independiente del lado subjetivo.
Aunque el ingeniero en un acceso de sadismo, o por no haber podido imponer en
la junta directiva una idea que mejoraría la seguridad de los vehículos, tuviese
la intención de producir los accidentes: de acuerdo con el esquema social de
interpretación, sigue distanciado de ellos” (op. cit., p. 96).
[106] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 97.
[107] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 97.
[108] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 98.
[109] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 99. En su opinión, “la gracia tanto de la acción como
de la omisión no está en el hecho de que en un caso hay actividad corporal y en
el otro no la hay, sino en algo que no pertenece al ámbito de lo
fáctico–naturalista, esto es, en la atribución de determinados resultados a una
persona” (op. cit., p. 101).
[110] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 104.
[111] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 116.
[112] JAKOBS, El concepto jurídico
penal de acción, p. 117.
[113] Afirma Roxin que el punto
de vista decisivo de todas estas teorías se denomina “principio de
evitabilidad”, cuya primera formulación válida se encuentra en Kahrs, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die
condicio–sine–qua–non–Formel im Strafrecht, 1968, p. 36 (véase ROXIN, Derecho Penal, p. 247).
[114] HERZBERG, Rolf Dietrich, Reflexiones
acerca del concepto jurídico penal de acción y de la negación del delito
‘pretípica’, trad. por Teresa Rodríguez Montañés, en Cuestiones actuales de la teoría del delito, Mc Graw Hill, Madrid,
1999, p. 25 y ss. Su anterior versión sobre el “concepto negativo de acción”
puede verse en HERSZBERG, Die
Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 156 y ss.
[115] HERZBERG, Reflexiones acerca del
concepto jurídico penal de acción, p. 27.
[116] HERZBERG, Reflexiones acerca del
concepto jurídico penal de acción, p. 29.
[117] HERZBERG, Reflexiones acerca del
concepto jurídico penal de acción, p. 30.
[118] HERZBERG, Reflexiones acerca del
concepto jurídico penal de acción, p. 31.
[119] HERZBERG, Reflexiones acerca del
concepto jurídico penal de acción, p. 34. Según el autor, “Esta
generalización de un presupuesto del injusto de los delitos imprudentes es hoy
ampliamente reconocida como teoría de la ‘imputación objetiva’” (op. cit., p.
34).
[120] HERZBERG, Reflexiones acerca del
concepto jurídico penal de acción, p. 36.
[121] ROXIN, Derecho Peal, p. 246.
[122] ROXIN, Derecho Penal, p.
249. Destaca con razón el autor que “la aparición de la idea de evitabilidad en
todas las categorías de la estructura del delito nos muestra de qué se trata en
realidad: no de un concepto de acción, sino de un punto de vista de imputación”
(op. cit., p. 251). También se muestra crítico respecto de estos conceptos,
LUZÓN PEÑA, Curso, p. 262.
[123] STRATENWERTH, Derecho penal,
p. 119.
[124] Sin perjuicio de ello, como hemos visto al analizar la evolución de la
teoría del delito y las críticas al concepto causal de acción, es claro que
algunos institutos legales como la tentativa (art. 42 CP) o la exigencia
expresa de elementos subjetivos en los tipos, se muestran como incompatibles
con el concepto causal de acción.
[125] Con razón afirma Welzel que la teoría de la acción “no tiene la
ambición de definir un concepto de acción válido y exhaustivo para todos los
campos de la vida; le basta con encontrar el sustrato material (prejurídico) al
cual enlaza el ordenamiento jurídico sus predicados de valor”. Es decir, “La
teoría de la acción, por cierto, no puede hacer superfluas las otras etapas
dogmáticas (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero sí debe estar
estructurada de tal modo que ‘conduzca’ hacia ellas, esto es, que a su concepto
de acción puedan enlazarse los predicados jurídicos de valor y de juicio”
(WELZEL, Derecho penal, p. 49).
También Stratenwerth aclara que “fue y es la idea determinante, la de que con
el concepto de acción se caracteriza el sustrato real de la imputación
jurídico–penal, al que se refieren todas las valoraciones a desarrollar con
mayor detalle en los niveles de la estructura del delito” (STRATENWERTH, Derecho penal, p. 113).
[126] En este punto resultan acertadas las críticas que se formulan contra
los llamados “conceptos sociales” de acción.
[127] Luzón Peña considera que
“el concepto de acción del que parte la teoría del delito debe intentarse que
sea coincidente con el entendimiento de cualquier disciplina científica sobre
lo que es una acción o conducta humana” (LUZÓN PEÑA, Curso, p. 259)
[128] Con mayor detalle, ver Tomo I, Capítulo II, p. 29 y ss.
[129] Con razón sostiene Luzón Peña que “no es admisible que del propio
concepto de acción se derive ya forzosamente, por ejemplo, la pertenencia del
dolo o la imprudencia al tipo de injusto, lo que sólo se puede fundamentar
precisamente partiendo de la función y configuración del tipo y la
antijuridicidad, es decir, de una determinada concepción valorativa y
teleológica del sentido de las normas jurídicopenales” (LUZÓN PEÑA, Curso, p. 256).
[130] LERSCH, Philipp, La estructura
de la personalidad, Barcelona, Scientia Editorial, 1993, p. 435.
[131] LERSCH, La estructura de la
personalidad, p. 439.
[132] LERSCH, La estructura de la
personalidad, p. 440.
[133] KANT, Immanuel, Fundamentación
de la metafísica de las costumbres, Porrúa, México, 1977, p. 35.
[134] KANT, Fundamentación, p. 37.
[135] ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, lib.
III, cap. III.
[136] La acción voluntaria exige que entre el impulso y la realización del
acto se produzca lo que se llama la cesura
o la concienciación, “en el cual se
incluye el propósito, el impulso de la voluntad y la organización de la
voluntad (LERSCH, La estructura de la
personalidad, p. 441).
[137] Véase WELZEL, Derecho penal,
p. 155.
[138] WELZEL, Derecho Penal, p. 43
[139] WELZEL, Derecho Penal, p. 44
[140] WELZEL, Derecho Penal, p.
156
[141] WELZEL, Derecho Penal, p. 44
[142] CEREZO MIR, Curso, p. 36.
[143] CEREZO MIR, Curso, p. 36.
Sobre esta cuestión, Zaffaroni, Alagia y Slokar señalan con razón que “la
evitabilidad del conflicto no puede determinarse sin averiguar cuál era el
sentido de la acción, porque los cuidados corresponden a actividades
determinadas” (ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 400).
[144] STRUENSEE, Der subjektive
Tatbestand des fahrlässigen Deliks, JZ 1987, p. 53 y ss., traducción en
ADPCP, 1987, p. 429 y ss.
[145] Criticando la teoría de Struensee, ROXIN, Derecho Penal, p. 242.
[146] MIR PUIG, Derecho Penal, p.
191.
[147] En este sentido, bien explica Mir Puig que “los tipos omisivos
requieren, tanto como los de comisión positiva, un comportamiento humano
externo constituido generalmente por una actividad
positiva. La no realización de la conducta descripta por la ley tiene lugar
casi siempre mediante la ejecución de una acción positiva distinta a aquella…También cuando el sujeto omite mediante la
pasividad puede afirmarse que lo hace a través de un comportamiento dotado de un significado
social positivo distinto al de no hacer algo esperado” (MIR PUIG, Derecho Penal, p. 192). En el mismo
sentido, bien aclaran Zaffaroni, Alagia y Slokar que “en el nivel pretípico, es
decir, cuando no se sabe qué le interesará al tipo, se tienen sólo acciones”
(ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 400).
[148] No obstante, el caso de la epilepsia, mientras dura el ataque, puede
ser encuadrado tanto en un caso de acto reflejo como de inconsciencia absoluta.
[149] Un ejemplo claro puede verse en el siguiente caso: En el momento en
que una automovilista tomaba una curva, repentinamente, entra desde fuera del
vehículo un insecto que se lanza contra su ojo. La conductora hace un
“movimiento defensivo brusco” con la mano y pierde por ello el control del
vehículo y provoca un choque (OLG Hamm NJW 1975, 657; analizado entre otros por
ROXIN, Derecho Penal, p. 261).
[150] Muy ilustrativo es el siguiente ejemplo de la jurisprudencia alemana,
citado por Roxin: EL sujeto tenía que probar un vestido a una señora y al
hacerlo la abrazó. Entonces la señora intentó rechazarlo, pero en ese momento
quedó al descubierto su pecho, que el hombre se lanzó a cubrir de besos y a
morderlo, causándole una herida (OLG Hamburg JR 1950, 408; ver ROXIN, op. cit.,
p. 263)
[151] WELZEL, Derecho Penal, p.
43.
[152] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 247.
[153] CEREZO MIR, Curso, p. 50. Respecto de la presencia de acción en los
casos en los cuales existe un alto grado de excitación
emocional o impulsiva y en los cursos
de conducta automatizados, véase STRATENWERTH, Derecho Penal, p. 115 y ss.; LENCKNER, Theodor, en
Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch
(Kimmentar), 24ª ed., Manchen, 1991, par. 13, n. 39; ROXIN, Derecho Penal,
p. 263; BACIGALUPO, Principios,
p. 171; MIR PUIG, Derecho
Penal, p. 217. También Jaén
Vallejo alude a la necesidad de seguir un concepto amplio de acción que permita
incluir los movimientos automatizados, pues si se excluyen estos supuestos
dudosos, consecuentemente, debería excluirse la acción en los comportamientos
que ocurren en el tráfico (JAÉN VALLEJO, El
concepto de acción, p. 64).
[154] Correctamente expresa Rodríguez Mourullo que quien obra violentado por
fuerza irresistible se convierte en un instrumento de la persona que violenta
(RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho
Penal Parte General, Madrid, Civitas, 1978, p. 234).
[155] Al respeto, véase ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p.
406.
[156] Tal como lo explica Cabello, se puede diferenciar la inconsciencia
normal (el sueño) y la inconsciencia patológica (delirios febriles de alto
grado, los desmayos profundos, los efectos producidos por estupefacientes,
etc.). En el sueño normal, afirma
Cabello, “al cerrarse los ventanales que mantienen despierta la conciencia, el
organismo entra en reposo mientras degradan los metabolitos de la fatiga. La
ciencia fisiológica no descansa: el durmiente es capaz de cambiar de posición
en el lecho; puede encoger automáticamente un miembro ante un estímulo físico,
a pesar de no tener ningún conocimiento del fenómeno. En el sueño se suspende
la conciencia perceptiva, desde luego, la discriminativa, pudiendo activarse el
subsconsciente que, fuera del control cortical, aflora con su carga de sueños y
pesadillas” (CABELLO, Vicente P., Psiquiatría
forense en el derecho penal, T. II, p. 40 y ss.)
[157] Respecto de la diferencia entre la inconsciencia como causa de
exclusión de la acción y al trastorno en a consciencia que afecta la
culpabilidad, véase MAURACH/ZIPF, Derecho
Penal, p. 248.
[158] CABELLO, Psiquiatría forense,
p. 42.
[159] CEREZO MIR, Curso, T. II, p. 50.
[160] Véase MIR PUIG, Derecho Penal,
p. 209, 215, 217 y 218.
[161] De acuerdo a ello, habrá que analizar si existe una infracción al
deber de cuidado en la conducta anterior (ej. al conducir) y, por supuesto,
determinar si el resultado es o no consecuencia precisa de la falta al deber de
cuidado, tomando en cuenta los criterios de imputación que se estudian en el
delito imprudente.
[162] Admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre
muchos otros, JAKOBS, Derecho Penal,
p. 182 y ss.; HIRSCH, Die Frage der
Straffähigkeit von Personenverbänden, 1993, p. 21 y 27; ZUGALDÍA ESPINAR, Capacidad de acción y capacidad de
culpabilidad de las personas jurídicas, Cuadernos de Política Criminal, nº
53, 1994, p. 613 y ss.; SPOLANSKY,
Norberto, Culpabilidad, la
responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos en
el régimen penal cambiario, LL, 1978–D–231; BAIGÚN, David, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas –ensayo de un nuevo modelo teórico–, Depalma, Bs. As., 2000;
RIGHI, Esteban, Los delitos económicos, Ad
Hoc, Bs. As., 2000, p. 123 y ss.; ABOSO, Gustavo y ABRALDES, Sandro, Responsabilidad de las personas jurídicas en
el derecho penal, B de F, Montevideo–Bs. As., 2000, p. 187 y ss. Silva
Sánchez, acepta que las personas jurídicas puedan ser sujetos del derecho
penal, aunque respecto de ellas únicamente se pueden imponer medidas de
seguridad de carácter penal (SILVA SÁNCHEZ, Normas
y acciones en Derecho penal, p. 89 y ss.).
[163] CEREZO MIR, Curso, T. II, p.
70.
[164] MAURACH/ZIPF, Derecho Penal,
p. 238. En contra de la posibilidad de reconocer responsabilidad penal en las
personas jurídicas, porque carecen de voluntad, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, T. III, p. 335. Roxin
claramente expresa que las personas jurídicas “les falta una sustancia
psíquico-espiritual”, por lo que “no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo los
‘órganos’ humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que
penar a aquéllos y no a la persona jurídica” (ROXIN, Derecho Penal, p.
258).
[165] JESCHECK/WEIGEND, Tratado,
p. 243, quienes además críticamente señalan que “Para la imputación penal de
comportamientos corporativos deberían ser introducidas ‘otras reglas y
categorías’. Pero este paso no resulta necesario”.
[166] Véase ampliamente, GRACIA MARTÍN, Luis, La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas
jurídicas, Actualidad Penal, 1993, nº 39, p. 602 y ss. Por ello, como
sostienen Jescheck/Weigend, “El objetivo político–criminal de que los entes
colectivos con patrimonios jurídicamente autónomos pierdan los beneficios
obtenidos a través de los delitos cometidos por sus órganos, debe y puede ser
alcanzado de un modo distinto al de la pena (comiso, pérdida de la ganancia y
retirada del sobreprecio)” (JESCHECK/WEIGEND, Tratado, p. 244).
[167] Véase con más detalle, T. I, Capítulo II, p. 29 y ss.
[168] Esta cuestión será analizada con mayor detenimiento al abordar el
problema de la culpabilidad como elemento del delito.
[169] Nos remitidos a los conceptos expuestos en la primera parte del Tomo I
de esta obra.
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